Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на З. Ф., гражданин на Ислямска република Пакистан, гр. [населено място],[жк], [улица] срещу Решение №7255 от 21.11.2016 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №9680/2016 г.

С обжалваното решение съдът продължил за срок от шест месеца, считано от 30.09.2016 г,. принудителното настаняване в специалния дом за временно настаняване на чужденци на З. Ф. и отхвърлил жалбата му срещу Заповед №УРИ-5364з-2627 от 29.09.2016 г. на директора на Дирекция „Миграция“, с която е продължен срока на принудителното му настаняване до отпадане на обстоятелствата по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ), за срок от шест месеца, считано от 30.09.2016 г.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно съдът конституирал касатора като жалбоподател в съдебното производство, което е образувано по искане на директора на Дирекция „Миграция“ за продължаване на срока за принудителното му настаняване в специалния дом за временно настаняване на чужденци. Неправилен счита извода на съда за основателност на направеното от органа искане за продължаване на срока на принудителното настаняване.

Неправилно съдът приложил материалния закон – чл. 46а, ал. 3 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗЧРБ), като не отчел установената в решение от 5 юни 2014 г., M., С-146/14 PPU, EU:C:2014:1320 практика на Съда на Европейския съюз. Прави подробен анализ на установеното в решението на Съда на Европейския съюз и сочи, че е налице колизия между установеното в Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115) и чл. 46а, ал. 3 ЗЧРБ, както и че искането за продължаване на срока на настаняване следва да бъде направено към датата на изтичане на предходния срок, а не след изтичане на срока.

Неправилни счита изводите на съда за предприети от органа действия по извеждането от страната. Сочи, че има качеството на лице, което търси закрила, поради което спрямо него е неприложима Директива 2008/115.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да прекрати принудителното настаняване. Представя жалба до съда срещу Решение №8085 от 13.09.2016 г. на председателя на Държавната агенция за бежанците вх. №УИ-2876 от 26.09.2016 г., определение №5330 от 30.09.2016 г. по административно дело №9541/2016 на Административен съд, София град, съобщение до пълномощника на касатора по административно дело №9541/2016 г., Решение №6974 от 10.11.2016 г. по административно дело №9541/2016 г. и въззивна жалба срещу Решение №6974. Касаторът се представлява от адв. М. Д, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът по касационната жалба – директорът на Дирекция“ Миграция“, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Оспореният акт е издаден при условията на чл. 46а, ал. 3 ЗЧРБ като доказателствата потвърждават верността на информацията, предоставена на съда от органа. Молбата за закрила е втора по ред, след напускане на страната и след декларация за доброволно завръщане в страната по произход. С оглед на това съдът обосновано приел, че цялото поведение на касатора е насочено към забавяне или затрудняване на извеждането му от страната, за което са положени разумни усилия от органа. Налице са предпоставките за продължаване на срока на задържане в специалния дом.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. З. Ф. (Z. F.) е [дата на раждане], гражданин е на Ислямска република Пакистан, притежава документ за самоличност №[номер], издаден на 23.09.2016 г. от консулския отдел на посолството на Пакистан в гр. [населено място].

2. На 11.01.2015 г. в Трето районно управление „Полиция“ в Столичната дирекция на вътрешните работи се явява чужд граждани, без документ за самоличност, който се представя за З. Ф.. При справка в съответните информационни системи не са установени данни за преминаване на границите на страната, адресна регистрация и разрешено пребиваване в страната. Г-н Ф. не е разполагал със средства за издръжка и медицинска застраховка.

3. На 12.01.2015 г., със Заповед №УРИ-5392-ПАМ-104, издадена на основание чл. 41, т. 1 и чл. 42з, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, началникът на сектор „Миграция“ в Столичната дирекция на вътрешните работи прилага на г-н Ф. принудителни административни мерки „принудително отвеждане до границата“ на страната и „забрана за влизане в страната“ за срок от пет години. Заповедта е влязла в сила.

4. На 12.01.2015 г. със Заповед №УРИ-5392-ПАМ-105, издадена на основание чл. 41, т. 1 ЗЧРБ, началникът на сектор „Миграция“ в Столичната дирекция на вътрешните работи прилага на г-н Ф. принудителна административна мярка „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“ за срок от шест месеца. Заповедта е влязла в сила.

5. На 12.01.2015 г. г-н Ф. е настанен в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

6. На 23.02.2015 г. г-н Ф. подава молба за закрила.

7. На 22.05.2015 г., с Решение №УП4, интервюиращият орган в Държавната агенция за бежанците отказва на г-н Ф. предоставянето на статут на бежанец и хуманитарен статут.

8. На 08.07.2015 г. г-н Ф. е освободен от специалния дом за временно настаняване на чужденци и преместен в териториално поделение на Държавната агенция за бежанците.

9. На 05.08.2015 г., с Решение №5450, постановено по административно дело №6251/2015 г., Административен съд, София град, отхвърля жалбата на г-н Ф. срещу Решение №УП4. Решението е влязло в сила.

10. На 20.11.2015 г. компетентните органи от Р. А отправят искане за обратно приемане на г-н Ф. поради наличието в E. на дактилоскопски данни за него, въведени от Р. Б.

11. На 21.03.2016 г., с Решение №10234, решаващият орган в Държавната агенция за бежанците разпорежда приемане на територията на страната на З. Ф..

12. На 29.03.2016 г., със Заповед №УРИ-5364з-1418, издадена на основание чл. 44, ал. 6 и 8 ЗЧРБ, директорът на Дирекция „Миграция“ прилага на г-н Ф. принудителна административна мярка „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“ до отпадане на пречките за изпълнение на принудителната мярка „отвеждане до границата на страната“, но за не повече от шест месеца. Заповедта е влязла в сила.

13. На 31.03.2016 г. г-н Ф. е предаден на компетентните власти в Дирекция „Миграция“ от орган на Граничния контролно-пропусквателен пункт – А. С в Главна дирекция „Гранична полиция“.

14. На 31.03.2016 г. г-н Ф. е настанен в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

15. На 05.04.2016 г. г-н Ф. подписва декларация за доброволно връщане в страната по произход.

16. На 07.04.2016 г. директорът на Дирекция „Миграция“ отправя до директора на Главна дирекция „Гранична полиция“ искане за съдействие от посолството на Ислямска република Пакистан за изпълнение на Споразумението за реадмисия между Европейския съюз и Ислямска република Пакистан по отношение на г-н Ф..

17. На 26.04.2016 г. на Дирекция „Миграция“ от Държавната агенция за бежанците е предоставен националния паспорт на г-н Ф..

18. На 02.06.2016 г. г-н Ф. подава молба за закрила.

19. На 28.06.2016 г. посолството на Ислямска република Пакистан потвърждава самоличността на г-н Ф..

20. На 05.07.2016 г. г-н Ф. подава нова молба за закрила.

21. На 17.08.2016 г. г-н Ф. подава нова молба за закрила.

22. На 07.09.2016 г. директорът на Дирекция „Миграция“ отправя до посолството на Ислямска република Пакистан искане за издаването на документ за пътуване на г-н Ф. във връзка с организирания на 29.09.2016 г. полет до Пакистан.

23. На 13.09.2016 г., с Решение №8085, председателят на Държавната агенция за чужденците отказва да предостави статут на бежанец и международен статут на г-н Ф..

24. На 27.09.2016 г. консулският отдел на посолството на Пакистан предоставя документ за задгранично пътуване №[номер], издаден на 23.09.2016 г. и валиден до 22.12.2016 г. и писмо, с което гарантира обратното приемане на г-н Ф..

25. На 29.09.2016 г., със Заповед №УРИ-5364з-2627, издадена на основание чл. 44, ал. 8 ЗЧРБ, директорът на Дирекция „Миграция“ продължава принудителното настаняване на г-н Ф. за срок от шест месеца, считано от 30.09.2016 г. поради неприключилата процедура по извеждане.

26. На 30.09.2016 г. директорът на Дирекция „Миграция“ представя в Административен съд, София град, искане на основание чл. 46а, ал. ЗЧРБ за продължаване на срока на принудително настаняване на г-н Ф. в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

27. На 10.10.2016 г. съдията-докладчик с разпореждане указва на г-н Ф. да уточни обжалва ли Заповед №УРИ-5364з-2627 от 29.09.2016 г.

28. На 17.10.2016 г. г-н Ф., чрез пълномощника си – адв. М. Д, уточнява, че „обжалваме Заповед №УРИ-5364з-2627/29.09.2016 г., с която директорът на Дирекция „Миграция“ е поискал да се удължи срокът на настаняването на доверителя ми в СДВНЧ“.

29. В хода на съдебното производство г-н Ф. представя нотариално заверена декларация от С. Р. К., български гражданин, с която декларира, че ще предостави на г-н Ф. „една стая от собствения си недвижим имот, находящ се на етаж трети от къща в гр. [населено място], [улица], през време на престоя“ му в страната.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че производството е по реда на чл. 46а, ал. 3 ЗЧРБ. Въз основа на доказателствата по делото приема, че подадената нова молба за закрила и недоказаните твърдения за оспорване на отказа, както и цялостното поведение на г-н Ф. са с цел да се забави или затрудни извеждането му от страната. Приема, че не са налице предпоставките на чл. 72, ал. 5 от Правилник за прилагане на ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ППЗЧРБ) – не е представена декларация по образец, приложение №7, както и доказателства за достатъчно средства за издръжка. Представената декларация за предоставяне на стая няма ангажимент за осигуряване на издръжка.

Въз основа на това съдът прави извод за наличие на предпоставките на чл. 44, ал. 8 и 12 ЗЧРБ, респективно по чл. 15 (6) Директива 2008/115, за продължаване на срока на принудителното настаняване на г-н Ф. в специалния дом за временно настаняване на чужденци и продължава настаняването за срок от шест месеца, считано от 30.09.2016 г. С диспозитива на решението съдът отхвърля жалбата на г-н Ф. срещу Заповед №УРИ-5364з-2627.

Изводът на съда за продължаване на принудителното настаняване в специалния дом за принудително настаняване на чужденци е неправилен.

От доказателствата по делото е безспорно, че към датата на издаване на Заповед №УРИ-5392-ПАМ-105 – 12.01.2015 г., заповедта, с която г-н Ф. първоначално е настанен в специалния дом за временно настаняване на чужденци, той е имал статус на незаконно пребиваващ в страната гражданин на трета държава. Безспорно е, че г-н Ф. бил принудително задържан в специалния дом в периода 12.01.2015 г. – 08.07.2015 г., т. е. пет месеца и 26 дни, както и че с влязло в сила на 05.08.2015 г. решение на г-н Ф. е отказано предоставянето на статут на бежанец и международна закрила. Не се спори, че след отказа за предоставяне на закрила г-н Ф. напуска незаконно страната и достига до Р. А, от където е върнат. След връщането в страната г-н Ф., като незаконно пребиваващ в страната граждани на трета страна, е принудително настанен в специален дом за временно настаняване на чужденци като принудителната мярка „принудително отвеждане до границата“ към 29.09.2016 г. е била технически и юридически готова за изпълнение и единствено невлязлото в сила Решение №8085, с което повторно е отказано предоставянето на закрила, е било пречка за фактическото извеждане.

При така установените безспорно по делото факти спорът по делото е досежно правилността на извода на съда за необходимостта от продължаване на принудителното настанява на г-н Ф. в специалния дом за временно настаняване на чужденци.

Безспорно, както твърди касаторът, съображение 9 от Директива 2008/115 установява неприложимост на директивата по отношение на гражданин на трета държава, който е подал молба за закрила. И това е принципно правило, в съответствие с гарантираното от правото на Съюза – чл. 18 от Хартата на основните права на Европейския съюзи, чл. 78 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз), чл. 3 (1) Директива 2013/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 г. относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила (Директива 2013/32), и от международното право – чл. 14 (1) от Всеобщата декларация за правата на човека, чл. 31 (1) и чл. 33 (1) от Конвенция за статута на бежанците, право на убежище.

Но следва да се посочи, че съображение 9 Директива 2008/115 установява нетретирането на гражданин на трета държава, който е подал молба за закрила, за лице, което е в незаконен престой, само в съответствие с Директива 2005/85/ЕО на Съвета от 1 декември 2995 г. относно минимални норми относно процедурата за предоставяне или отнемане на статут на бежанец в държавите членки. Тази директива е отменена и заменена с Директива 2013/32. А съгласно чл. 9 (1) Директива 2013/32 кандидатите за международна закрила могат да останат в държавата членка единствено за целите на процедурата по предоставяне на закрила, докато решаващият орган се произнесе, в съответствие с процедурите на първа инстанция, установени в глава ІІІ, като изрично е установено, че това право не е право на пребиваване. Съгласно чл. 46 (5) Директива 2013/32 държавите членки позволяват на кандидата да остане на територията, докато изтече срока, в който те упражняват правото си на ефективна защита, и когато това право е упражнено в рамките на този срок в очакване на резултата от защитата.

В съответствие с тази разпоредба чл. 29, ал. 1, т. 1 ЗЧРБ изрично установява правото на подалото молба за закрила лице да остане на територията на страната до приключване на производството за разглеждане на молбата за закрила. Националната правна уредба не предвижда възможност в хипотеза като настоящата – при влязъл в сила отказ за предоставяне на закрила и при подадена нова молба за закрила след връщане в страната по реда на Регламент (ЕС) №604/2013 на Европейския парламенти и на Съвета от 26 юни 2013 г. за установяване на критерии и механизми за определяне на държавата членка, компетентна за разглеждането на молба за международна закрила, която е подадена в една от държавите членки от гражданин на трета държава или от лице без гражданство (Р. Д), да се изключи приложимостта на правото на пребиваване на територията на страната до приключване на производството по разглеждане на молбата за закрила. Следва да се посочи, че молбата за закрила, въз основа на която е образувано неприключилото към настоящия момент производство по предоставяне на закрила – тази от 05.07.2016 г., не се явява последваща по смисъла на §1, т. 6 ЗУБ.

С оглед на горното към датата на постановяване на обжалваното решение – 21.11.2016 г., г-н Ф. е имал статус на търсещо закрила лице, което го прави законно, а не незаконно пребиваващ в страната.

Видно от горното с промяната на правния статус на г-н Ф. – от незаконно пребиваващ в страната гражданин на трета страна в лице, което търси закрила, е отпаднало правното основание за неговото задържане в специалния дом – чл. 44, ал. 6 ЗЧРБ, осъществено след връщането му в страната на основание Заповед №УРИ-5364з-1418 от 29.03.2016 г., и органът следвало да преразгледа акта си (решение на Съда на Европейския съюз от 30.05.2013 г., дело M. A., С-534/11, ЕU: C:2013:343).

За времето на пребиваването в страната за целите на преценката за международна закрила, съгласно чл. 67, ал. 1 ЗУБ, не се привеждат в изпълнение принудителните мерки „експулсиране“, „отнемане правото на пребиваване“, „връщане“ и „забрана за влизане“. Но разпоредбата не визира принудителната мярка „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“. И това е логично, защото визираните в чл. 67, ал. 1 ЗУБ мерки са мерки, които фактически извеждат гражданина на третата държава, респективно препятстват влизането му, докато мярката „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“ е мярка, която само подготвя връщането и/или процеса на извеждане. Тя няма свое самостоятелно правно значение извън мерките по чл. 39а, ал. 1 ЗЧРБ.