Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на юрисконсулт В. И. М., в качеството му на процесуален представител на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Б., срещу решение № II-212 от 12.12.2007 г. по адм. дело № 304 по описа за 2006 г. на Бургаския окръжен съд. С него е допусната поправка на очевидна фактическа грешка на решение № III-261 от 15.01.2007 г. по същото адм. дело при БОС.

В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл.209, т.3 от Административнопроцесуалния кодекс.

Ответната страна по касационната жалба - "Интермарина" ООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв.Я. А..

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, съгласно чл.218 от Административнопроцесуалния кодекс, приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебния контрол в производството пред Бургаския окръжен съд е бил ДРА № 1366 от 15.11.2005 г. на данъчен орган при ТДД-гр. Б., потвърден в обжалваната част с решение № РД-10-96 от 22.02.2006 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Б.. Същият е издаден в резултат на осъществена ревизия на търговското дружество по прилагането на ЗДДС отм. за ревизирани периоди от 1.03.2002 г.-31.05.2005 г., по прилагането на ЗКПО отм. за ревизиран период 1.01.2002 г. до 31.12.2004 г. и по ЗОДФЛ отм. за ревизиран период 1.01.2002 г.-31.12.2004 г. С него на ревизирания субект е отказано право на данъчен кредит в общ размер от 34 023.48 лв. и лихва за забава в размер на 11.909.71 лв., на основание чл.6, чл.64, ал.1, т.3 и т.6 и чл.65, ал.4, т.4 от ЗДДС отм. по фактури, издадени от "Трансойл 2" ЕООД, "Еврострой" ЕООД, "Тотал инженеринг" ЕООД, "Глобус стил" ЕООД и "Кастел 2000" ООД за данъчни периоди от 1.09.2002 г. до 30.06.2003 г., с предмет "товаро-разтоварни работи". С данъчния акт на ревизирания субект са определени и допълълнителни задължения по ЗКПО отм. , а именно данък за общините за 2002 г., данък върху печалбата за 2002 г. и корпоративен данък за 2003 г. и 2004 г. и лихва за забава. Същите са определени в резултат на увеличаване на финансовия резултат за 2002 г. със сумата 69 445.00 лв. по фактурите, издадени от "Тотал инженеринг" ЕООД, на основание чл.23, ал.2, т.13 от ЗКПО отм. и на увеличаване на финансовия резултат за 2003 г. със сумата 100 671.47 лв. по фактури, издадени от "

Трансойл 2" ЕООД, "Еврострой" ЕООД, "Глобус стил" ЕООД и "Кастел 2000" ООД, на основание чл.23, ал.2, т.10 от ЗКПО отм. . С оглед направените от ревизията констатации за 2002 г. и за 2003 г. и установен положителен финансов резултат след данъчното преобразуване през 2004 г. данъчният орган не е признал пренасяне на загуби от минали години по реда на чл.23, ал.3, т.10а от ЗКПО отм. , като е определен корпоративен данък за внасяне със съответните лихви за забава. По съдебен ред актът е обжалван в частта по отношение отказаното право на данъчен кредит и увеличаване на финансовия резултат. По прилагането на ЗДДС отм. .

Данъчният орган е отказал право на данъчен кредит по 2 броя фактури, издадени от

"Трансойл 2" ЕООД, по 5 броя фактури, издадени от "Еврострой" ЕООД и по 9 броя фактури, издадени от "Тотал инженеринг" на основание чл.64, ал.1, т.3 и т.6 от ЗДДС отм. . Данъчният орган е опказал право на данъчен кредит по 3 броя фактури, издадени от "Глобус стил" ЕООД и по фактура, издадена от "Кастел 2000" ООД, на основание чл.65, ал.4, т.4 от ЗДДС отм. . Всички фактури са с предмет "товаро-разтоварни работи". Данъчният орган е приел, че не са представени доказателства за това кой е осъществил доставките, кога са извършени, по какъв начин, налице ли е техническа и кадрова обезпеченост при това. Според него е налице движение на документи, а не фактическо изпълнение на доставките по смисъла на чл.6 от ЗДДС отм. , респ. не е осъществен данъчния състав на чл.64 от ЗДДС отм. и са налице препятстващи обстоятелства по смисъла на чл.65, ал.4, т.4 от ЗДДС отм. . По повод на последната правна норма се е произнесъл относно прилагането на чл.65, ал.8 от ЗДДС отм. по повод доставките от "Глобус стил" ЕООД и "Кастел 2000" ООД. В хода на административното и съдебното производства са представени договори между ДЗЛ и "Трансойл 2" ЕООД, "Еврострой" ЕООД, "Тотал инженеринг" ЕООД, "Глобус стил" ЕООД и "Кастел 2000" ООД за възлагане на извършване на товарно-разтоварни дейности и протоколи за приемане на извършените дейности по стойности и с оглед срока на действие на договорите. Тези частни документи за оспорени от процесуалния представител на данъчната администрация по реда на чл.154 от ГПК отм. , като от страна на жалбоподателя и представящия ги тези, в чието лице е доказателствената тежест, е ангажирана съдебно-икономическа експертиза. Представени са две заключения - основно и допълнително. Решаващият съд е кредитирал изцяло заключенията по делото като е направил извод за реалност на процесните доставки. Експертът по тях е обсъдил договор от 1.01.2001 г. между ДЗЛ, в качеството на изпълнител и "Поларис" ООД, в качеството му на възложител с предмет "сформиране на бригада за товаро-разтоварна дейност, организация и контрол за нея". Съгласно т.5 от раздел III от него изпълнителят има право да сключва договори с външни фирми по негов избор, в качеството на подизпълнители, за извършване на дейностите по неговия предмет. Същият не е представен като доказателство по делото. От друга страна по делото е представена справка от РМД - Бургас за обработените кораби във "Фиш порт" АД за периода 1.09.2002 г.-30.06.2003 г. (процесния ревизиран период по ЗДДС отм. , като експертът е направил съпоставка между нея и протоколите за извършената товаро-разтоварна дейност от преките доставчици, като е установил идентичност по отношение на кораба, вида на товара и количеството за 2003 г. За 2002 г. не са описани имената на разтоварените кораби, но е извършена съпоставка с оглед разтоварените количества и товаритите по протоколите и също е установена идентичност по отношение на осъщественото от "Тотал инженеринг" ЕООД. Експертът е дал заключение, че ДЗЛ притежава щат от 30 работни места на длъжност "докер-механизатор", но няма назначени по трудов договор лица на длъжност "общи работници".

Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е постановено в нарушение на закона. Първото касационно възражение е относно неправилното кредитиране от страна на съда на заключенията по изслушаната съдебно-икономическа експертиза, понеже тя е изготвена само съобразно събраните по делото доказателства и проверка само в счетоводството на ДЗЛ, без такава при преките доставчици, както и че е изградена въз основа на неотносими към спора доказателства. Същото е основателно, понеже заключенията следва да бъдат обсъдени съвместно с останалите събрани доказателства в двете фази на данъчното производство. Не са представени доказателства относно осъществяване на процесните доставки от посочените преки доставчици, респ. не са оборени фактическите констатации на процесния ДРА относно извършването на товаро-разтоварните работи от тях. Договорът, на който се позовава експертът от 1.01.2001 г. не е представен по делото, за да се приеме, че осъществената дейност по товаро-разтоварване от страна на преките доставчици е в качеството им на подизпълнители. Именно при тях не е установено дали същите имат техническа и кадрова обезпеченост да осъществят процесните доставки. В констатациите на ревизионния акт изрично е записано, че процесните работи са осъществени от наети работници по обяви в пресата, като им е заплащано в брой на ръка без да се сключват трудови и граждански договори. Не са представени разплащателни документи затова, респ. ведомости, няма данни какви количества товари са нпренесени, къде и в какъв обект се съхраняват, кой е собственика им и пр. Не са представени и доказателства във връзка със счетоводното третиране на тези доставки при преките доставчици, респ. такава задача на експерта не е поставена. Заключенията са изградени основна на база съпоставката между представената справка от РМД - Бургас и приемо-предавателните протоколи между ДЗЛ и преките доставчици, които последни доказателства са оспорени като неистински. Позоваването на липсата на назначени при ДЗЛ общи работници по трудов договор не може да обоснове извод за реално осъществяване на доставки от преките доставчици - подизпълнители. Следва да се направи извод, че не е реализиран данъчният състав на чл.64, ал.1 от ЗДДС отм. , поради липса на предпоставките по т.3, а именно не е налице данъчно събитие и по т.6, а именно данъчната фактура не отговаря на изискванията на ЗСч, както и че са налице препястващи обстоятелства по чл.65, ал.4, т. е от ЗДДС отм. , а именно не са представени доказателства за реално осъществяване на доставките. По отношение на доставчика "Глобус стил" ЕООД и на "Кастел 2000" ООД следва да се приеме, че плащането на ДДС по тяхната сметка не обосновава прилагането на чл.65, ал.8 от ЗДДС отм. , понеже доставките са нереални и механизмът на облагане с ДДС на практика не се явява реализиран, в който смисъл е и съдебната практика. По прилагането на ЗКПО отм. .

При осъществяване на ревизията данъчният орган е установил, че ревизираният субект е осчетоводил разходи по фактури, издадени от "Тотал инженеринг" ЕООД, "Еврострой" ЕООД, "Трансойл 2" ЕООД, "Глобус стил" ЕООД и "Кастел 2000" ООД, с предмет на доставките товаро-разтоварни услуги. С оглед на облагането по реда на ЗДДС отм. същият е констатирал нереалност на процесните доставки, като и липсата на реквизита по чл.7, ал.1, т.4 от ЗСч, а именно "предмет и стойностно изражение на стопанската операция", които те материализират. Съгласно чл.23, ал.2, т.13, съответно т.10 от ЗКПО отм. в приложимата редакция финансовият резултат се увеличава с разходите, които са отчетени в нарушение на счетоводните изисквания, респ. счетоводното законодателство. Като се е позовава на тези две обстоятелства данъчният орган е увеличил финансовия резултат на дружеството - ревизирано лице със стойността на фактурите, издадени от посочените фирми. Решаващият съд е направил извод, че обжалваният ДРА и в тази част е незаконосъобразен, понеже облагането по реда на ЗКПО отм. е обвързано и с това по ЗДДС отм. , и след като доставките се реални, то увеличаването на финансовия резулта е незаконосъобразно. Касационното възражение е за неправилният правен извод, че след като са налице реални доставки, респ. фактури за тях, то и направените разходи са реални. Следва да се приеме, че след като не е доказано по безспорен начин извършването на товаро-разтоварните услуги, като разходите по тях не са документално доказани, понеже фактурите не материализират същите, съгласно установените в чл.7 от ЗСч изисквания, правилно е увеличен финансовия резултат с посочените по-горе суми на посоченото правно основание.

Обжалваното решение като неправилно следва да се отмени и понеже делото е изяснено от фактическа страна трябва да се постанови решение по съществото на спора.

При този изход от спора на касатора следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 1 258.70 лв, на основание чл.161, ал.1, изр. трето от ДОПК, като за настоящата инстанция такива не се следват с оглед изискванията и съдържанието на цитираната разпоредба.

Съобразно изложеното и на основание чл.222, ал.1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № II-212 от 12.12.2007 г. по адм. дело № 304 по описа за 2006 г. на Бургаския окръжен съд, с което допусната поправка на очевидна фактическа грешка на решение № III-261 от 15.01.2007 г. по същото дело и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на "Интермарина" ООД срещу

ДРА № 1366 от 15.11.2005 г. на данъчен орган при ТДД-гр. Б., потвърден в обжалваната част с решение № РД-10-96 от 22.02.2006 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Б. относно отказаното право на данъчен кредит в общ размер от

34 023.48 лв. и лихва за забава в размер на 11.909.71 лв., на основание чл.6, чл.64, ал.1, т.3 и т.5 и чл.65, ал.4, т.4 от ЗДДС отм. по фактури, издадени от "Трансойл 2" ЕООД, "Еврострой" ЕООД, "Тотал инженеринг" ЕООД, "Глобус стил" ЕООД и "Кастел 2000" ООД за данъчни периоди от 1.09.2002 г. до 30.06.2003 г., с предмет "товаро-разтоварни работи" относно увеличаване

на финансовия резултат за 2002 г. със сумата 69 445.00 лв. по фактурите, издадени от "Тотал инженеринг" ЕООД, на основание чл.23, ал.2, т.13 от ЗКПО отм. и увеличаване на финансовия резултат за 2003 г. със сумата 100 671.47 лв. по фактури, издадени от "Транс ойл 2" ЕООД, "Еврострой" ЕООД, "Глобус стил" ЕООД и "Кастел 2000" ООД, на основание чл.23, ал.2, т.10 от ЗКПО отм. и определените в резултат на това допълнителни данъчни задължения по ЗКПО отм. . ОСЪЖДА

"Интермарина" ООД да заплати на дирекция "ОУИ" - гр. Б. сумата 1 258.70 лв., съдебни разноски.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ З. Ш.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. З./п/ Е. М.

З.Ш.