Образувано по касационна жалба на Национална спортна академия „В. Л.”, със седалище и адрес на управление гр. С., ж. к.”Студентски град” , Ректорат, представлявана от ректора професор Л. Д., чрез адв. Н. В., против Решение №10428 от 12.07.2011г. на тричленен състав на седмо отделение на Върховния административен съд, по адм. д.№850 по описа за 2010г., в частта му, с която е отхвърлена жалбата на висшето училище против Решение №1370/17.12.2009г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка №705/2008г. и в съответната част за разноските.

В касационната жалба се твърди, че първоинстанционното съдебно решение е необосновано - касационно основание по чл.209 т.3 АПК, поради следното:

=съдът не съобразил уговорената в договора за изграждане на мрежа за доставка на Интернет, сключен между НСА и „М”ООД, възможност за изграждане на паралелна мрежа за доставка на Интернет. Тази възможност е достатъчна, за да се направи обоснован извод за липса на споразумение, постигащо като резултат нарушаване на конкуренцията;

=не е съобразена липсата на клауза за автоматично продължаване на срока на договора;

= при същите факти, като тези по договора на касационния жалбоподател, относно договора на Лесотехническия университет е прието, че липсва нарушение по чл.9 от закона за защита на конкуренцията/ЗЗК/ отм. . В същото време, случаите на НСА и Минно-геоложки университет „С”ООД не вземат становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото.

Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл.218 и чл.220 АПК, намира касационната жалба процесуално допустима, но неоснователна, поради следното:

Пред първоинстанционния съд касационният жалбоподател е оспорил законосъобразността на Решение №1370/17.12.2009г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка №705/2008г., в частта му, с която по т. 1

е установено, че чл. 4 от договор, сключен на 13.12.2005г. между „М”ООД, гр. С. с твърдения за извършени нарушения на чл. 9, ал. 1 ЗЗК отм. и чл. 30 ЗЗК отм. от страна на „Мегалан” ООД, гр. С., „М. Н.” ООД и редица висши учебни заведения, между които и касационния жалбоподател.

Безспорно е било пред първоинстанционния съд, че считано от 2005 г. на територията на Студентски град – София, чрез сключването на договори с редица университети, сред които ЛТУ, ХТМУ, МГУ, МУ, НСА, ТУ и УНСС, стопанисващи блоковете на предоставените им за ползване студентски общежития, „Мегалан” ООД навлиза на нов географски пазар на територията на Студентски град, като за период от около три години извършва структурно окабеляване на почти всички блокове на тази територия с пренебрежимо малки изключения, което му позволява да установи господстващо положение на този пазар. Безспорно е, че договорите с посочените университети предоставят на „Мегалан” ООД, впоследствие на свързаното с него дружество „Мегалан нетуърк” ООД (което позволява двете дружества да се разглеждат като едно предприятие по смисъла на ЗЗК) изключителното право в полза на тези дружества да изградят мрежа за доставка на Интернет посредством структурно окабеляване и да ползват същата за срока на договорите, както и че в договора с НСА се съдържа още една клауза за ексклузивност, а именно – изключително право в полза единствено на „Мегалан” ООД за срока на договора да доставя Интернет посредством изградената мрежа в блоковете, стопанисвани от това висше училище. Договорът с НСА съдържа правната възможност за изграждане на паралелна на мрежата на „Мегалан” ООД мрежа за доставка на Интернет от друг инвеститор. Този договор не съдържа клауза за автоматичното му подновяване.

Касационните оплаквания повтарят оплаквания, направени и пред първоинстанционния съд, на които последният е дал изчерпателни отговори, споделени напълно от настоящия състав на касационната инстанция.

Съгласно чл.9, ал.1, т.3 ЗЗК отм. , забранени са всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувана практика на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, като например ограничаване или контролиране на производството, търговията, техническото развитие или инвестициите.

Изводите на първоинстанционния съд, потвърждаващи тези на КЗК, за нарушаване на забраната на чл. 9, ал. 1, т. 3 ЗЗК отм. от страна на МГУ и НСА като възложители, и от друга страна, от „Мегалан” ООД, като изпълнител, и налагането на имуществена санкция на касационния жалбоподател, са законосъобразни и обосновани вследствие фактическия анализ на ефекта за конкуренцията на съответния пазар на доставка на Интернет до крайните потребители посредством изградената от „Мегалан” кабелна мрежа. Съдът обосновано е приел, че изключителното право, уговорено в договора с НСА в полза на търговеца, единствено той да доставя Интернет посредством изграденото съоръжение, води до съществено препятствие на достъпа на трети лица до тази част от пазара. Така уговорената договорна клауза съставлява налагане на бариера на пазара, която е във вреда на ефективната конкуренция и потребителите на интернет услуги не разполагат с реална възможност за избор на доставчик. Тази бариера не попада под основанията за освобождаване по чл. 13 ЗЗК отм. , за да се приеме, че антиконкурентният ефект на тази клауза се компенсира с допринасяне за увеличаване и подобряване производството на стоки и извършването на услуги или за техническото и икономическото развитие, както и със справедлив дял от получените ползи за потребителите.

Неоснователно касационният жалбоподател НСА твърди, че уговарянето в договора на възможност за изграждане на паралелна мрежа от друг инвеститор в стопанисваните от този университет блокове в Студентски град представлява проконкурентна клауза, която незаконосъобразно не е взета предвид от КЗК и първоинстанционния съд, като за ефекта върху пазара е отчетена единствено ексклузивната клауза в полза на „Мегалан” ООД, защото:

Убедителни и обосновани са изводите на Комисията и съда относно наличието на два вертикално свързани продуктови пазара : 1. за изграждане на инфраструктурата за достъп до крайни потребители в студентските общежития /кабелни мрежи на общежитията/ и 2. за предоставяне на достъп до Интернет. Съответно на тези пазари, обсъжданата договорна клауза дава, от една страна, право да се изгради мрежата с изключително право при експлоатацията и достъпа до нея, а от друга страна-изключително право за доставка на Интернет на фирмата, изградила мрежата. Касационният жалбоподател предоставя услугата „достъп до сграда и принадлежащите и помещения за изграждане на мрежова инфраструктура с цел доставяне на достъп до Интернет на крайни абонати”, която услуга е предмет на отделен, вертикално засегнат, продуктов пазар. Основна бариера за навлизане на нови участници на този пазар са първоначалните разходи за осъществяване на структурно окабеляване на сградата при наличие на вече функционираща абонатна мрежа на определен доставчик, към който са се присъединили всички желаещи да получат Интернет - доставки. Затова „паралелното окабеляване”, макар и допустимо, съгласно обсъждания договор и възможно за конкуренти с по-голяма финансова мощ, представлява рискова инвестиция. Ето защо, използването на вече изградената кабелна мрежа от желаещи конкурентни доставчици на същите услуги е от съществено значение за отваряне на посочения пазар на интернет доставки и в крайна сметка до по-голяма възможност за избор на Интернет –доставчик за крайните потребители. Не бива да се пропуска и обстоятелството, че за собственика на сградите липсва икономически интерес от изграждане на паралелна кабелна мрежа, тъй като вече изградената става негова собственост след изтичане на срока на договора, поради което реалното договаряне с желаещ да изгради паралелна кабелна мрежа конкурент е само теоретична хипотеза. От доказателствата, представени в касационното производство за отдаване под наем на изградената кабелна мрежа на таен търг след изтичне на срока на процесния договор, се вижда, че самият касационен жалбоподател се е съобразил с изискванията на оспореното от него Решение на КЗК за възможен реален достъп на желаещите да доставят същите услуги конкуренти на фирмата, спечелила търга.

Липсата на клауза за автоматично подновяване на договора не променя изводите относно антиконкурентния ефект на дадените със същия договор изключителни права, още повече, че с т.3 на оспореното Решение, висшето училище и неговия съконтрагент са били освободени от забраната по чл.9 от Закона за 4 - годишен период, какъвто е срокът за възвръщане на направените за изграждането на кабелната мрежа инвестиции.

Неснователно е и касационното оплакване за различно решаване на случаите на всеки един от университетите, при идентични факти. От Таблица 1, на страници 39-44 от оспореното Решение на КЗК, в която са сравнени договорните клаузи по споразуменията на всеки един университет, се вижда ясно, че само по тези на касационния жалбоподател и МГУ е уговорено едновременно изключително право на изграждане, поддръжка и експлоатация на изградената мрежа и такова право за доставка на интернет.

Предвид изложеното, оспореното решение следва да бъде оставено в сила, поради което и на осн. чл.221, ал.2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на първа колегия РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

Решение №10428 от 12.07.2011г. на тричленен състав на седмо отделение на Върховния административен съд, по адм. д.№850 по описа за 2010г. в обжалваната част. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ М. Ч. секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Н./п/ М. М./п/ Д. Ч./п/ Т. П.

Т.Н.