Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на А. Лашкари, [гражданство], срещу Решение №3496 от 23.05.2019 г. на Административен съд – София град, постановено по административно дело №8940/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на А. Лашкари срещу Заповед №УРИ-5392-ПАМ-509 от 02.08.2018 г. на началника на сектор „Миграция“ в Столична дирекция на вътрешните работи (СДВР), с която на основание чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) (ЗЧРБ) му е приложена принудителна административна мярка „Връщане до страна на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“.

Касационният жалбоподател - А. Лашкари, счита, че решението е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът счита за неправилен извода на съда, че уточняването на страната, в която ще бъде върнат не е задължителен реквизит на акта. Счита, че последното е в противоречие с Препоръка (ЕС) 2017/2338 на Европейската комисия от 16 ноември 2017 г. за създаване на общ Наръчник за връщането. Сочи, че съдът, както и административният орган, не са взели предвид наличието на висящо производство пред Държавната агенция за бежанците (ДАБ) по негова последваща молба за международна закрила, в нарушение на чл. 35 АПК.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорената заповед. Касаторът се представлява от адв. Д.Г, Софийска адвокатска колегия.

Ответникът – началникът на сектор „Миграция“ – СДВР, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Георгиева.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима - подадена е в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение, съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

А. Лашкари (A. Lashkari) е [дата на раждане], [гражданство], [семейно положение], като семейството му живее в [държава], без документи за самоличност, влязъл е нелегално на територията на Р. Б преди три години.

На 31.03.2017 г., с Решение №7661, интервюиращ орган в Държавната агенция за бежанците е отказал предоставянето на статут на бежанец и на хуманитарен статут на А. Лашкари.

На 02.06.2017 г., с Решение №2694, постановено по административно дело №4030/2017 г., Административен съд - София-град, отхвърля жалбата срещу Решение №7661.

На 15.02.2018 г., с Решение №2136, постановено по административно дело №8112/2017 г., Върховният административен съд оставя в сила Решение №2694.

На 26.03.2018 г. А. Лашкари подава повторна молба за закрила, вх.№ КП-620, с доводи за наличие на нови доказателства.

На 05.04.2018 г., с Решение №4 на интервюиращ орган в Държавната агенция за бежанците, повторната молба на А. Лашкари не е допусната до разглеждане.

На 13.06.2018 г., с Решение №3968, постановено по административно дело №4841/2018 г., Административен съд – София-град, отменя Решение №4 и връща преписката на административния орган за ново произнасяне.

На 29.06.2018 г., с Решение №7-Х, интервюиращ орган в Държавната агенция за бежанците, отново не допуска до разглеждане повторната молба на А. Лашкари с вх. №КП-620/26.03.2018 г. Решението е връчено на молителя на 01.08.2018 г.

На 01.08.2018 г., около 15.30 ч. в района на бежански център "Военна рампа" А. Лашкари е задържан без документи за самоличност. При извършена проверка е установено, че за лицето не са регистрирани данни за преминаване през ГКПП на Р. Б, разрешен срок или виза за пребиваване в страната. Установено е, че спрямо същия е налице влязъл в сила отказ за предоставяне на закрила, както и недопусната до разглеждане последваща молба.

На 02.08.2018 г., с докладна записка, рег. №УРИ-5392р-532, компетентен орган предлага на началника на сектор „Миграция“ - СДВР на А. Лашкари да се приложат принудителни административни мерки „Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ и „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“.

На 02.08.2018 г., със Заповед № УРИ-5392-ПАМ-509, издадена на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, началникът на сектор „Миграция“ - СДВР прилага на А. Лашкари принудителна административна мярка „връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“. На заповедта е допуснато предварително изпълнение.

На 02.08.2018 г., със Заповед № УРИ-5392-ПАМ-510, издадена на основание чл. 44, ал. 6, 8 и 10 ЗЧРБ, началникът на сектор „Миграция“ - СДВР прилага на А. Лашкари принудителна административна мярка „принудително настаняване в специален дом за временно настаняване на чужденци“ за срок до отпадане на пречките за изпълнение на мярката „Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, но не повече от шест месеца, считано от датата на фактическо настаняване в СДВНЧ. На мярката е допуснато предварително изпълнение. Същата е отменена с влязло в сила решение по адм. дело №8939/2018 г. на Административен съд - София град.

При така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен административен орган в предписаната от закона форма и е мотивиран от фактическа и правна страна. Счел е, че в хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, в т. ч и твърдяните по чл.35 АПК, тъй като оспореният административен акт е издаден при напълно изяснена фактическа обстановка.

Съдът е приел, че при издаване на акта са били налице предпоставките на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, тъй като по отношение на чужденеца е постановен влязъл в сила отказ за предоставяне на статут на бежанец и хуманитарен статут. Изложено е, че липсват данни за наличие на особени обстоятелства по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, като семейно положение или други социални връзки, които свързват жалбоподателя с България. За неоснователен и недоказан е приет доводът на жалбоподателя, че връщането му в Иран би поставило в опасност живота и свободата му поради приемането на християнската религия. Като необосновано е счетено и оплакването, че в заповедта не е уточнено в коя страна ще бъде върнато лицето, доколкото това не е задължителен реквизит на акта и не представлява порок, който да повлече неговата отмяна. Изложено е, че страната на връщане е свързана с изпълнението на мярката, а не е въпрос на нейната законосъобразност. Направен е извод, че оспорената заповед е съобразена и с относимите разпоредби на правото на Съюза, като не се установяват изключенията по чл. 6, параграф 2 - 5 и основания за прилагане на забраната по член 5 от Директива 2008/115. Решението е неправилно.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, касаещи липсата на конкретизация на мярката и на страната, в която ще се осъществи връщането. Видно от съдържанието на оспорената заповед в нея наистина не е конкретизирано коя от трите възможни хипотези на връщане органът приема, че следва да бъде осъществена, както и не е посочена страната, в която тя ще се осъществи. В подкрепа на доводите си касаторът се позовава на Препоръка 2017/2338 и на Наръчника за връщането. В тази връзка следва да се посочи, че Препоръка 2017/2338, както и Препоръка 2017/1600 от 7 март 2017 година на Комисията за по-ефективен процес на връщане при прилагането на Директива 2008/115 на Европейския парламенти и на Съвета, са актове с незадължителен характер съгласно изричната разпоредба на член 288, параграф 5 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС). И двете препоръки предоставят насоки за постигане на по-голяма ефективност при процедурите за връщане. Съгласно изрично посоченото в съображение 4, 5 и 6 на Препоръка 2017/2338 Наръчникът за връщането отразява най-новата съдебна практика на Съда на Европейския съюз, негов адресат са държавите членки и той следва да се използва като основен инструмент за изпълнението на задачи, свързани с връщането. Но съгласно изрично посоченото в предговора на самия Наръчник за връщането с него „не се създават правно обвързващи задължения за държавите членки, нито се въвеждат нови права и задължения“. Правно обвързващи са само правните актове, в т. ч. и тези, на които може да се прави позоваване пред националните съдилища, както и тълкуванията на правото на Съюза, направени от Съда на Европейския съюз. Но безспорно е, че и двете препоръки и Наръчникът за връщане имат своето значение при тълкуване на релевантните правни актове – на Съюза и национални.

Още преди приемането на двете препоръки и на настоящите Насоки за връщането националният законодател измени съответните разпоредби на ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) като съществуващата принудителна административна мярка „принудително отвеждане до границата на Р. Б“ бе заменена с мярката „връщане до страна на произход, транзитна страна или трета страна“, като с оглед на чл. 41 ЗЧРБ мярката „връщане“, независимо до коя от хипотезите се отнася, се прилага при наличие на визираните в разпоредбата предпоставки.

Съгласно член 6, параграф 1 от Директива 2008/115 държавите членки издават решение за връщане на всеки гражданин на трета страна, който е в незаконен престой на тяхна територия. Следователно, актът по чл. 41 ЗЧРБ има фактически функцията да установи по надлежния ред, че гражданинът на трета държава има качеството на незаконно пребиващ на територията на страната, както и да му наложи задължение за връщане – решение от 19 юни 2018 г., Gnandi, С-181/16, EU:C:2018:465, т. 36. Така установеното задължение за връщане може да бъде доброволно изпълнено, но може да бъде и изпълнено принудително, т. е. гражданинът на третата страна да бъде изведен. Извеждането е допустимо само когато двата факта – на незаконния престой и на задължението за връщане са надлежно установени. Но при връщането държавата не е освободена от спазването на принципа „забрана за връщане“ съгласно член 5 от Директива 2008/115.

Именно това задължение на държавата поставя въпроса за страната, до която извеждането ще се изпълни. Както е посочено и в Насоките за връщането – т. 1.4., в решението за връщане е възможно да не е посочена държавата на връщане, но това не освобождава държавата членка от задължението за спазване на принципа на забрана за връщане, което значи, че тогава, когато се пристъпи към извеждане е необходимо да бъде издаден нов акт с точно посочване на държавата на връщане, който акт ще следва да подлежи на обжалване. Въпрос на национално законодателно решение е коя от възможните хипотези ще избере държавата, за издаването на необходимите актове – дали в един акт ще установи незаконния престой, ще наложи задължение за връщане и ще определи страната на връщане или това ще стане с два различни акта. Въпросът, който се поставя в случая е, че националният законодател е приел, че решението за връщане се обективира в принудителна административна мярка, т. е. в акт, който пряко установява административната принуда и поради това би следвало пряко да подлежи на изпълнение, при това в случая на акта е допуснато предварително изпълнение.

Но предварителното изпълнение, без конкретно посочена държава на връщане не би могло да се осъществи. Следователно, независимо, че националният законодател е избрал да използва за решението за връщане правната форма на акта, чрез който се прилага принудителна административна мярка, този акт не би могъл да бъде пряко изпълнен, без да бъде определена страната на връщане. В ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) не е регламентирано издаването на друг, нарочен акт, чрез който да се изпълнят изискванията на член 8 от Директива 2008/115, но обективно без някой да определи държавата на връщане мярката не би могла да бъде изпълнена. Непосочването на страната на връщане в оспорената заповед значи, че този въпрос ще следва да бъде допълнително решен от органа, но по силата на член 13, параграф 1 във вр. с член 12, параграф 1 от Директива 2008/115 този акт ще следва да подлежи на съдебен контрол - решение от 19 юни 2018 г., Gnandi, С-181/16, EU:C:2018:465, т. 52 – 58.

Следователно, дотолкова, доколкото по своята същност оспорената заповед е фактически решение за връщане по смисъла на член 6 от Директива 2008/115, то в случая въпросите за това коя от конкретните хипотези на мярката по чл. 39а, ал. 1, т. 4 ЗЧРБ органът ще избере, за да изпълни решението за връщане, и коя държава ще избере не са били предмет на разглеждане и решаване от органа, но би следвало да бъдат предмет на решението за извеждане. С оглед на това в конкретния случай непосочването на страната на връщане не се отразява на законосъобразността на оспорената заповед, но е безспорно, че независимо от това дали органът ще издаде нарочен акт и как ще го нарече, дали ще предприеме фактическо действие по изпълнение на мярката, т. е. по извеждане, и актът, а ако няма нарочен акт – и фактическите действия на органа, ще подлежат на съдебен контрол съответно по реда на чл. 145 и сл. АПК или по реда на чл. 250 АПК, тъй като фактическото действие по извеждането в конкретната държава не се основана на административен акт. При това оспорването на акта или на фактическото действие следва да предоставят на подлежащото на връщане лице възможност да посочи евентуалните причини, поради които счита, че извеждането до предложената дестинация би било нарушение на принципа на забрана за връщане.

Поради изложеното мотивите на първоинстанционния съд за липсата на опасност за живота на касатора при връщането му в страната по произход са неотносими към оспорената заповед, защото никой никъде все още не е определил дали връщането ще бъде в страната по произход, в транзитна или в трета страна.

Видно от изложеното макар доводите на касатора досежно конкретния вид на избраното от органа връщане и конкретната държава на връщане да имат своето основание в контекста на цялата процедура по член 6 и 8 от Директива 2008/115, в случая липсата на решение на органа по тези въпроси сам по себе си не прави оспорената заповед незаконосъобразна, защото органът има правната възможност и задължение да установи тези релевантни за връщането факти в друг акт, а правото на защита на гражданина на третата държава е гарантирано от Директива 2008/115.

Но основателен е доводът на касатора за неправилна преценка на първоинстанционния съд относно спазването от органа на административнопроизводствените правила – чл. 34, ал. 1 и 3 и чл. 35 АПК, поради незачитането на факта, че Решение №7-Х на интервюиращ орган в Държавната агенция за бежанците не е влязло в сила към датата на постановяване на оспорения акт. Фактически, макар да не го твърди изрично, касаторът счита, че поради подадената втора молба за закрила не попада в приложното поле на Директива 2008/115, съответно по отношение на него не може да бъде приложена принудителната мярка „връщане“, тъй като той не е лице, което се намира в незаконен престой.

Този довод на касатора, с оглед на факта, че става въпрос за втора по ред молба за закрила, налага съдът да посочи следното:

Безспорно е, че с оглед на съображение 9 от Директива 2008/115 лицето, което е подало молба за закрила, не се счита за лице, което е в незаконен престой на територията на държавата членка до влизане в сила на отрицателно решение относно молбата. Безспорно е, че с оглед на член 46, параграф 1 от Директива 2013/32/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 юни 2013 година относно общите процедури за предоставяне и отнемане на международна закрила (Директива 2013/32) държавите членки гарантират, че кандидатите разполагат с право на ефективна защита пред съд срещу решение относно тяхна молба за закрила, в т. ч. решение, с което се установява, че молбата е неоснователна или недопустима по смисъла на член 32, параграф 2 от директивата. Безспорно е също, че с оглед на член 46, параграф 5 от Директива 2013/32 държавите членки, като се изключат хипотезите на параграф 6, позволяват на кандидатите да останат на територията, докато изтече срокът, в който те упражняват правото си на ефективна защита, и когато това право е упражнено в рамките на този срок в очакване на резултата от защитата.

Националният законодател, в изпълнение на тази делегация, е приел – в чл. 76в, ал. 2 от ЗУБ (ЗАКОН ЗЗД УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ) (ЗУБ), че правото да остане на територията на страната не се предоставя на чужд гражданин, когато подава първа последваща молба единствено с цел да забави или да затрудни изпълнението на приложена мярка „връщане“ или когато подава поредна последваща молба за закрила, а предходната е счетена за недопустима или е разгледана по същество, при положение, че връщането няма да наруши „забраната за връщане“. От така съществуващата нормативна уредба – съюзна и национална, е видно, че националният законодател е регламентирал лишаване от право на оставане на територията на страната на чужди граждани при повторна молба само в две точно определени хипотези.

Тъй като от доказателствата по делото е безспорно, че към датата на подаване на повторната молба за закрила – 26.03.2018 г., по отношение на касатора не е била приложена принудителна мярка „връщане“ – такава е приложена на 02.08.2018 г., очевидно хипотезата на т. 1 на алинея 2 на чл. 76в ЗЧРБ е неприложима. Неприложима е и втората хипотеза на алинея 2, тъй като в случая не става въпрос за поредна последваща молба, а за първа последваща. С оглед на това по отношение на касатора не би следвало да е приложима забраната на чл. 76в, ал. 2 ЗЧРБ и той, при надлежно подадена повторна молба за закрила, чието основание се твърди, че са нови доказателства, следва да се ползва от правото по чл. 29, ал. 1, т. 1 ЗУБ, което значи, че има право да остане до приключване на производството, в т. ч. и на съдебното оспорване на постановения отказ. Това следва по аргумент на противното и от чл. 29, ал. 12 ЗУБ.

По силата на изричната разпоредба на чл. 76в, ал. 2 във вр. с чл. 29, ал. 1, т. 1 ЗУБ и задължението на държавата по член 46, параграф 1 и 5 от Директива 2013/32 правото на оставане на територията на страната е до приключване на производството по молбата за закрила, в т. ч. и до приключване на производството по оспорване на отказа за разглеждане на молбата. Това включва изрично и правото на оставане в срока на оспорване на акта, тъй като в противен случай не би било гарантирана възможността за упражняване на това право.

С оглед на горното, съществуващото въз основа на законова норма право на оставане в държавата до приключване на производството по молбата за закрила, в т. ч. докато изтече срокът, в който може да бъде упражнено правото на ефективна съдебна защита, установява правния статус на касатора на лице, което не е в незаконен престой по смисъла на чл. 44, т. 4 ЗЧРБ, съответно не попада под регламентацията на Директива 2008/115. Това прави извода на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на оспорения акт неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е игнорирал постановеното повторно Решение №7-Х и факта, че не е влязло в сила, а се е позовал единствено на първото влязло в сила Решение №7661 за отказ от предоставяне на статут на бежанец и на международна закрила, неправилно е тълкувал чл. 76в, ал. 2 ЗУБ и в резултат на това неправилно е определил правния статус на касатора, въз основа на което и неправилно е приложил материалния закон като е приел, че са налице предпоставките на чл. 41, т. 4 ЗЧРБ.

Изложеното прави обжалваното решение неправилно, постановено в нарушение на материалния закон. Съдът следва да го отмени и вместо него да постанови друго, с което да отмени оспорената Заповед №УРИ-5392-ПАМ-509 от 02.08.2018 г. на началника на сектор „Миграция“ в Столична дирекция на вътрешните работи.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №3496 от 23.05.2019 г. на Административен съд – София град, постановено по административно дело №8940/2018 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Заповед №УРИ-5392-ПАМ-509 от 02.08.2018 г. на началника на сектор „Миграция“ в Столична дирекция на вътрешните работи.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.