Върховният административен съд на Р. Б. - Трето отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми май в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:М. Д. ЧЛЕНОВЕ:Л. П. . КИРОВ при секретар С. М. и с участието

на прокурора Антоанета Генчеваизслуша докладваното от съдиятаЛ. П. по адм. дело № 4099/2021 Производството по реда на чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от К. Саид от [населено място], общ. Казанлък, чрез пълномощника адв. Д. Г., срещу Решение № 80 от 05.03.2021 г., постановено по адм. дело № 114/2021 г. от Административен съд С. З. с което е отхвърлена жалбата му против Решение № 256 от 17.02.2021 г. на Общинската избирателна комисия (ОИК) – Казанлък за предсрочно прекратяване на пълномощията му като кмет на кметство [населено място] и е обезсилено удостоверение № 12/05.11.2019 г. на К. Саид като кмет на кметство [населено място].

В жалбата се излагат съображения за неправилност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т 3 АПК. Твърди се, че незаконосъобразно с оглед правилото на чл. 41, ал. 3 ЗМСМА, съдът е приел, че след като лицето в едномесечния срок от избора му за кмет е предприело действия за заличаването на регистрацията му като едноличен търговец, но без да уведоми за това председателя на Общинския съвет и ОИК, то не е изпълнило задължението си по горепосочения текст, а оттам и че изобщо е налице фактическо основание за издаването на атакувания акт. По изложените в жалбата чрез процесуалния му представител съображения, касаторът претендира отмяна на решението на административния съд и това на ОИК - Казанлък за предсрочното прекратяване на пълномощията му, ведно с присъждане на направените по делото разноски.

Ответната страна – Общинска избирателна комисия Казанлък, чрез председателя З. Б., в представен писмен отговор излага становище за неоснователност на касационната жалба, счита решението за правилно.

Процесуалният представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящата инстанция, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, намери за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Предмет на контрол за законосъобразност пред решаващия съд е Решение № 256 от 17.02.2021 г. на Общинската избирателна комисия (ОИК) – Казанлък за предсрочно прекратяване на пълномощията на К. Саид като кмет на кметство [населено място], постановено след връщане на преписката за ново разглеждане и решаване по същество, със задължителни указания по тълкуването и прилагането на материалния закон, дадени в решение № 57/11.02.2020 г., постановено по адм. д. № 68/2020 г. от Административен съд – С. З. потвърдено с решение № 1413 от 03.02.2021 г. постановено по адм. дело № 3097/2020 г. на Върховен административен съд.

С обжалваното решение съдът от първата инстанция е отхвърлила, като неоснователно, оспорването по жалба на К. Саид против Решение № 256 от 17.02.2021 г. на Общинската избирателна комисия (ОИК) – Казанлък за предсрочно прекратяване на пълномощията му като кмет на кметство [населено място] и е обезсилено удостоверение № 12/05.11.2019 г. на К. Саид като кмет на кметство [населено място].

В съдебното решение е било установено, че са липсвали изискуемите по чл. 59, ал.2, т.4 от АПК фактически мотиви за издаване на административния акт - отразените в протокола за проведеното заседание отделни изказвания на трима от членовете на колективния орган, преди гласуването, не отразяват общата воля, поради което и не могат да заместят необходимостта от излагане на приетите за релевантни фактически констатации и направените въз основа на тях правни изводи. Прието е било, че в противоречие със съдържанието на правната норма, ОИК Казанлък отказва да прекрати предсрочно пълномощията на Кмета на [населено място].

ОИК Казанлък е била длъжна при новото разглеждане на преписката да посочи кои факти, обуславят правния извод за неизпълнение на задължението по чл. 41 ал.З от ЗМСМА, а след това при спазване указанията на съда за тълкуването и прилагането на правните норми да реши самостоятелно дали е налице основание за предсрочно прекратяване на пълномощията. АдмС-С. З. е намерил, че въпреки неточното правно основание, волята на административния орган и упражнените правомощия по чл.42 ал.З от ЗМСМА не оставят съмнение за правното основание, на което е постановено оспореното решение. Липсата на фактически мотиви не може да се определи като съществено нарушение, което би могло да доведе до други фактически или правни изводи, доколкото осъществените факти с правно значение са обсъждани в протокола за проведеното заседание на 17.02.2021г.

В разпоредбата на чл. 42 ал.1 т.5 от ЗМСМА се намира само санкцията на правна норма, чиято хипотеза е предвидена в чл.41 ал.1 от ЗМСМА - Кметовете не могат да извършват дейност по търговския закон. Диспозицията на нормата е въведена в чл.41 ал.З от ЗМСМА - в едномесечен срок от сбъдване на хипотезата, Кметовете при които съществува правно положение на несъвместимост трябва да предприемат необходимите действия за прекратяване на дейността и да уведомят за това Председателя на Общинския съвет и Общинската избирателна комисия. При неизпълнение на това задължение се прилага санкцията - предсрочно прекратяване на пълномощията им по силата на конститутивно решение на ОИК, което се приема в условията на обвързана компетентност. Оттук е видно, че адресат на забраната по чл. 41 ал.1 от ЗМСМА е кмета, а не избрания кандидат и ето защо, срокът по чл.41 ал.З от ЗМСМА тече от момента на встъпване в длъжност, а в настоящия казус това е 05.11.2019 г. Избрания кандидат все още не е кмет, а остава кандидат до момента, в който встъпи в длъжност, за което му се издава съответното удостоверение. Срокът по чл.41 ал.З от ЗМСМА и в действащата към месец ноември 2019 г. редакция тече от датата на встъпване в длъжност - аргумент е не само изменението на разпоредбата, което е направено с цел само яснота, но и самата забрана по чл.41 ал.1 от ЗМСМА, която има за адресат Кмета, а не кандидатът за кмет, който е получил необходимия брой гласове, за да встъпи в длъжност. До встъпването в длъжност не съществува правно положение на несъвместимост, а избрания може да реши дали да встъпи в длъжност или не. Противното означава да се приеме, че забраната по чл.41 ал.1 от ЗМСМА важи и за кандидатите, а това не е вярно и при граматичен прочит на закона. От встъпването в длъжност избрания кандидат вече не е кандидат, а кмет и субект, който се намира в хипотезата на несъвместимост по чл.41 ал.З от ЗМСМА.

В настоящия случай към 05.11.2019 г. е налице несъвместимост по смисъла на чл.41 ал.1 от ЗМСМА, и от този момент по силата на чл. 41 ал.З от ЗМСМА тече едномесечен срок, който изтича в съответния ден на следващия месец - 05.12.2019г. Ето защо не може да се тълкува буквално текста на чл.41 ал.З от ЗМСМА в ред. ДВ бр. ДВ бр.69/2006г., без да се държи сметка, че разпоредбата е част от една цяла правна норма, съдържаща се в чл.41 ал.1, чл.41 ал.З и чл. 42 ал.1 т.5 от ЗМСМА - хипотеза, диспозиция и санкция от правило за поведение, чието съдържание може да се извлече само при прочит на цялостната конструкция от законови текстове, в които се съдържа. Смисълът на закона се изяснява, когато се прочетат всички разпоредби уреждащи възникване на положението на несъвместимост, предписаното поведение за нейното отстраняване и санкцията за неизпълнение на кумулативните действия в едномесечен срок. Оттук и целта на чл.41 ал.З от ЗМСМА е да изключи автоматичното действие на забраната по чл. 41 ал.1 като се предоставя възможност на нейните субекти да запазят публичната си длъжност, при условие да изпълнят всички необходими действия, които са в тяхната власт, а необходими са тези, които ще доведат необратимо до отстраняване на несъвместимостта. Поради това, че обикновено тяхното извършване не е публично известно, както и предвид на факта, че отстраняване на несъвместимостта не винаги обективно е възможно да настъпи в рамките на този срок, законодателя е предвидил и кумулативно изискване за уведомяване. Разпоредбата е в полза на субектите на забраната, поради което е тяхна и тежестта да уведомяват органите, които контролират положението на несъвместимост.

Необходимите действия за прекратяване на търговската дейност на едноличния търговец са предприети на 25.11.2019г, в рамките на едномесечния срок и се състоят в подаване на Заявление-Декларация по чл.5 ал.10 от КСО стр. 60 от приложеното адм. дело 68/2020 г. Издаването на Удостоверение за извършеното действие по чл.5 ал.10 от КСО не е в субективната власт на задълженото лице, а този документ е единственият, но без който не може да бъде извършено вписване на заличаването на фирмата на едноличния търговец от Търговския регистър. Удостоверение №130/23.12.2019г е издадено от ТП НОИ С. З. след 05.12.2019г, поради което обективно невъзможно е било за задълженото лице да извърши редовно действие в рамките на едномесечния срок пред Търговския регистър и да поиска вписване на заличаване на едноличния търговец. По силата на чл.15, ал.1, изречение последно от Инструкция №5/30.06.2005г, издадена на основание чл.5 ал.13 от КСО, Ръководителят на ТП НОИ определя дата за приемане на документите. Тази дата зависи от становището на Приемателната комисия за приемане на документите, но преди това по силата на Инструкция №1/03.04.2015г за контролно-ревизионната дейност от контролните органи на НОИ, по преценка на същия ръководител може да се извърши и ревизия при прекратяване на дейността на осигурителите - еднолични търговци, предаващи по реда на Инструкция №5/2005г съответните документи, а такъв е и настоящия случай. Издадена е на 02.12.2019г заповед за извършване на ревизия в срок от 40 работни дни, преди да бъдат приети документите и въз основа на протокола да се издаде необходимото за заличаване на търговеца от ТР удостоверение. Дори заявлението по чл.5 ал.10 от КСО да бе подадено в първия ден от едномесечния срок, то отново заявлението до ТР не би могло да се подаде редовно до 05.12.2019г, в настоящия случай. Друг би бил извода по фактите, ако преди 05.12.2019г задълженото лице е разполагало с нужния документ за извършване на вписването и не го е представило. Въпреки, че не е разполагал с Удостоверението, но явно за да спази едномесечния срок и считайки, че необходимите действия за прекратяване на дейността включват и заличаване от ТР, задълженото лице е подало на 04.11.2019 г., в рамките на едномесечния срок и заявления до ТР, което логично е оставено без движение и след това е последвал отказ. Този отказ не е по вина на задълженото лице, но тъкмо издадената му заповед за ревизия е факта, който го известява, че до 05.12.2019 г. няма да е възможно да настъпи правния ефект на предприетото вече действие по прекратяване на търговската дейност и ето защо в настоящия казус, за да се отстрани основанието за предсрочно прекратяване на пълномощията е следвало да бъдат уведомени Председателя на Общински съвет и ОИК, че предстои и заличаване на едноличния търговец, което впрочем е обусловено от прекратяване на дейността. Това е така по аргумент от чл.60а т.1 от ТЗ. Вписването на физическото лице като търговец се заличава, когато е прекратена търговската му дейност. Обратно - не е необходимо да е започнало нейното извършване, за да е допустимо по силата на чл.56 от ТЗ едно физическо лице да регистрира фирма, под която да извършва дейността по чл.1 ал.З от ТЗ. Съответно по аргумент от определението на чл.1 ал.З от ТЗ, извършването на дейност, която има посочените белези, сочи на фактическо основание за търговско качество на лицето. Едноличния търговец е такъв поради фактически осъществяваната дейност, а не поради правно организационната си форма - аргумент за противното от чл.1 ал.2 от ТЗ. Така и разпоредбата на чл.60а т.1 от ТЗ допуска заличаване на търговското качество на физическо лице ако е прекратена дейността. Ето защо и необходимия документ по чл.21 т.4 от ЗТРРЮЛНЦ е тъкмо и само удостоверението по чл.5 ал.10 от КСО, че физическото лице вече няма основание и не се самоосигурява като търговец. Следователно необходимите действия по чл.41 ал.З от ЗМСМА се състоят в подаване на заявление по чл.5 ал.10 от КСО, след като удостоверението за извършване на това действие е необходимо, за да настъпи окончателно отстраняване на несъвместимостта със заличаване на едноличния търговец от ТР. След като чл.41 ал.З от ЗМСМА не изисква правните последици на действията по прекратяване на дейността да са настъпили - а в случая те се състоят в заличаване от ТР по силата на чл.60а т.1 от ТЗ, то се налага извода, че необходимите в настоящия случай са извършени в срок. В този смисъл и Решение от 14.11.2006г по търговско дело №399/2006г на ВКС - Прекратяването на дейността на едноличния търговец е равносилно на заличаването му като търговец и това произтича от правното му положение на физическо лице, упражняващо търговска дейност по занятие. Прекратяването на дейността означава, че това физическо лице вече не извършва търговска дейност и този факт - преустановяване на нейното извършване се оповестява, чрез заличаване на фирмата в ТР. Заличаването от ТР е последица императивна от прекратяването на търговската дейност и поради това се изисква удостоверение по чл.5 ал.10 от КСО. Ето защо подаването на заявление до ТР за вписване на прекратяването на дейността не е първото необходимо действие, а е правната последица, която законодателя в чл.41 ал.З от ЗМСМА не изисква да настъпи в едномесечния срок, защото не е в обективната власт на задълженото лице да получи в този срок необходимото му Удостоверение от съответното ТП НОИ. Необходимо действие по силата на чл.41 ал.З от ЗМСМА се явява уведомяването на ОИК и на Председателя на Общинския съвет в този срок, когато предприетото действие по отстраняването на несъвместимостта няма да е публично известен факт до неговото изтичане.

Решението е валидно, допустимо и правилно. Постановено е при правилно приложение на материалния закон и при спазване на процесуалните правила.

Съдът е събрал необходимите за правилното решаване на спора доказателства, анализирал ги е в тяхната взаимна връзка, във връзка с възраженията на страните и въз основа на това е обосновал правните си изводи, които изцяло се споделят от настоящия състав. Съобразил е и мотивите на постановеното от Конституционния съд на Р. Б. Р. № 13 от 24.09.2020 г., по Конституционно дело № 5/2020 г., което настоящият състав споделя. Ето защо и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК с настоящото решение се прави препращане към мотивите на първоинстанционния съд.

Правилно Административен съд С. З. е приел жалбата за неоснователна, поради неизпълнение на задължението за уведомяване на Председателя на Общинския съвет и на Общинска избирателна комисия Казанлък за това, че са предприети необходимите действия по прекратяване на дейността и несъвместимостта по чл.41 ал.1 от ЗМСМА е отстранена. Вписването на това обстоятелство в Търговския регистър в рамките на едномесечния срок, удовлетворява изискването на чл.41 ал.З от ЗМСМА за уведомяване, поради публичността на вписаните данни и необоримата презумпция, че всички се считат известени. Ето защо, в случай, че несъвместимостта е отстранена и този факт е публично известен до изтичане на едномесечния срок, не уведомяването няма правно значение на самостоятелно основание по чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА. Целта на закона - предприемане на действията, водещи необратимо до отстраняване на несъвместимост и оповестяване изпълнението на това задължение в рамките на предвидения срок, ще е постигната, поради което предсрочно прекратяване на пълномощията ще се яви незаконосъобразно. Настоящия случай обаче не е такъв - предприемането в срок на необходимите действия за прекратяване на дейността са факти в знанието на задълженото лице и на компетентния държавен орган, пред който са извършени, но не и на Председателя на Общинския съвет и на Общинската избирателна комисия. Необходимостта от уведомяването е обусловена от обективната невъзможност да настъпят правните последици от предприетите действия по отстраняване на несъвместимостта в рамките на едно месечния срок, считано от датата на нейното възникване - датата на встъпване в длъжност. Ето защо, законодателя изисква от лицата, които са в положение на несъвместимост - кметовете, а не избраните кандидати, които са кандидати, докато не встъпят в длъжност, в едномесечен срок да извършват всичко необходимо по закон за нейното отстраняване и да уведомяват органите, които упражняват контрол за спазване на забраната.

Правилно е установил административния съд, че уведомяването е кумулативно изискване, тъкмо защото е съобразено от законодателя, че поради многообразието на процедурите по прекратяване на търговска дейност и приключването им в зависимост от действия и на други лица и органи, не винаги е възможно тяхното приключване в определения едномесечен срок. За предстоящото настъпване на правния ефект от предприетите действия по прекратяване на търговската дейност трябва да бъдат уведомени ОИК и Председателя на общинския съвет, а изпълнението на това задължение има своето правно значение точно в случаи като настоящия, в които прекратяването на дейността няма да е публично известен факт до изтичане на едномесечния срок по причини, стоящи вън от волята на задълженото лице. Противно разбиране на съдържанието на правната норма би довело до игнориране на кумулативното изискване за уведомяване, което не е самоцелно изискване, а замества обективната невъзможност за публично оповестяване, че несъвместимостта е отстранена, както и обратното - когато по силата на публичността на Търговския регистър всички се считат уведомени за прекратяване на търговската дейност в рамките на едномесечния срок, да се изисква повтаряне на това действие е без предметно. Главния въпрос в настоящия казус не е дали е прекратена дейността в едномесечния срок, което се установява по делото, а дали и тогава, когато този факт не е публично оповестен в рамките на едномесечния срок, не уведомяването изисква прилагане на санкцията по чл.42 ал.1 т.5 от ЗМСМА.

С оглед на изложеното правилно съдът е приел, че неуведомяването на председателя на ОбС и на ОИК съставлява основание за предсрочно прекратяване на правомощията на кмета. Обжалваното решение, като валидно, допустимо и правилно, следва да остане в сила.

По изложените съображения и на основание Върховният административен съд, състав на Трето отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 80 от 05.03.2021 г., постановено по административно дело № 114/2021 г. от Административен съд С. З.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Марио Димитров

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Любка Петрова

/п/ Юлиян Киров