Производството е по реда чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на кмета на Община "Т." против решение №724 от 8.09.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (К.) по преписка №К.-419/2015г. С него по жалба на Д. "Т. ПП 2015" е отменена заповед №РД-0756/09.06.2015г. на кмета на [община] за обявяване на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Текущ ремонт на улична мрежа в населени места на [община]". Със същото решение е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие - съобразно мотивите, изложени в решението. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се неговата отмяна и постановяване на друго решение, с което да бъде потвърдена заповед №РД-0756/09.06.2015г. на кмета на [община].
О. [] – като участник в Д. "Т. ПП 2015", чрез процесуалния си представител адв.И. М., в съдебно заседание и с представено писмено становище с характер на писмени бележки, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде оставено в сила оспорваното решение на К..
Останалите ответници - Комисия за защита на конкуренцията, Д. "Т. ПП 2015" и участникът в него [фирма], както и заинтересованата страна [фирма], не изразяват становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на К. и в срока установен в чл.122е, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №К.-419/2015г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Д. "Т. ПП 2015" срещу заповед №РД-0756/09.06.2015г. на кмета на [община]. С нея на основание чл.74, ал.2, т.3 от ЗОП е определен класирания на второ място участник [фирма] за изпълнител в процедурата за възлагане на обществената поръчка с предмет: "Текущ ремонт на улична мрежа в населени места на [община]".
С обжалваното решение К. е отменила оспорваното решение на възложителя и е върнала преписката на същия за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. За да постанови този резултат К. е приела, че възложителят в процесната процедурата за възлагане на обществената поръчка, въпреки предприетите действия, не е изяснил по безспорен начин наличието на основанията на чл.74, ал.2, т.3 /неправилно посочено т.1/, пр. първо, във връзка с чл.47, ал.1, т.4 от ЗОП за класирания на първо място участник Д. "Т. ПП 2015". А именно - дали участникът в него [фирма] има задължения по смисъла на чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К) (ДОПК) към държавата и към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, за които не е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията. Затова К. с приела, че кметът на [община] с процесната заповед незаконосъобразно е обявил класирания на второ място участник за изпълнител на обществената поръчка. К. е дала указания след връщане на процедурата възложителят да извърши проверка на това спорно обстоятелство по подходящ начин, включително и чрез реда, предвиден в чл.74, ал.2 /неправилно посочено ал.1/, т.1 и т.2 от ДОПК - за да се установи по безспорен начин дали [фирма] има други задължения, извън тези по посочен в решението ревизионен акт (невлязъл в сила), които да са влезли в сила и да не са отсрочени, разсрочени или обезпечени.
Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на К. за правилно.
Според чл.47, ал.1, т.4 ЗОП възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка участник, който има задължения по смисъла на чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К) /ДОПК/ към държавата и към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията. Или за да е налице това основание за отстраняване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка е необходимо участникът не само да има публични задължения по чл.162, ал.2, т.1 ДОПК, но и тези задължения да са установени с влязъл в сила административен акт и те да не са разсрочени или отсрочени.
В случая Д. "Т. ПП 2015", чрез представляващият дружеството С. П. Ж., с подписаната декларация образец №3, по т.4, четвърто тире, е декларирал съдържанието по чл.47, ал.1, т.4 ЗОП - че няма задължения по смисъла на чл.162, ал.2, т.1 ДОПК към държавата и към община, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията.
В. преди да сключи договор за възлагане на процесната обществена поръчка с искане изх. № 2400-279/27.05.2015г. е поискал от НАП по реда на чл.47, ал.10, вр. чл.42, ал.1, т.2 от ЗОП да му бъде издадено удостоверение за класирания на първо място участник Д. "Т. ПП 2015". В искането е посочено единствено „на основание чл.87, ал.10 от ДОПК”, като липсва посочване какво следва да съдържа самото удостоверение. Представеното удостоверение изх.№245331500001064 от 04.06.2015г. на ТД на НАП П., офис Стара З., съдържа също непълна информация – в него е посочено, че удостоверението е издадено на основание чл.87, ал.10 ДОПК и с него е удостоверено единствено, че [фирма] „има задължения”.
При тази липса на категоричност относно удостоверените факти дали тези задължения са просто публични задължения по чл.162, ал.2, т.1 ДОПК или са и задължения, които са установени с влязъл в сила административен акт и те не са разсрочени или отсрочени, възложителят е приел, че класираният на първо място участник не отговаря на изискването по чл.47, ал.1, т.4 ЗОП вр. чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК. Така с процесната заповед на основание чл.74, ал.2, т.3 от ЗОП е определил класирания на второ място участник [фирма] за изпълнител в процедурата за възлагане на процесната обществената поръчка. Като не е установил категорично посоченото законово изискване касаторът е допуснал процесуално нарушение в хода на административното производство. То е съществено такова защото се е отразило на крайния акт на възложителя – процесната заповед за определяне на изпълнител. Предвид на това настоящият състав на Върховния административен съд споделя фактическите и правни изводи на К., както и постановения от нея резултат.
Останалите събрани по спора доказателства са свързани с оценка дали заповедта за определяне на изпълнител /процесната заповед/ е правилна като резултат. Те обаче също не са довели до безспорно установяване дали Д. "Т. ПП 2015" има задължения от категорията на чл.47, ал.1, т.4 ЗОП вр. чл.162, ал.2, т.1 от ДОПК. Така касаторът отново е поискал с писмо с изх. № 2400-322 от 24.06.2015г. „да ни предоставите писмено информация [фирма] с ЕИК[ЕИК] има ли изискуеми задължения по смисъла на чл.162, ал.2 от ДОПК към държавата за периода от 01.04.2015г. до 09.06.2015г., извън тези в посочените по-горе, невлезли в сила Ревизионни актове.". Това искане също не съответства на изискването на чл.47, ал.1, т.4 ЗОП /според него задълженията трябва да са установени с влезли в сила акт, а не да са изискуеми, тъй като и невлезлите в сила задължения са изискуеми според чл.157, ал.1 от ДОПК/. И отново издаденото писмо с изх. №15294-3/29.06.2015г. на ТД на НАП - П., офис Стара З., не удостоверява това. В него е посочено, че за посочения в писмото период 01.04.2015г. до 09.06.2015г. [фирма] „има задължения".
В същото време Д. "Т. ПП 2015" е навел твърдения с представени доказателства за това, че задълженията на [фирма] са единствено по ревизионен акт №16251300054 от 23.05.2015г., издаден от ТД на НАП, [населено място], който не е влязъл в сила и задължението по него е обезпечено по смисъла на чл.87, ал.10, пр. последно от ДОПК. Освен това е представил две удостоверения. С първото удостоверение с изх. №240201500226508/30.07.2015г., издадено на основание чл.87, ал.6 от ДОПК от ТД на НАП - П., офис Стара З., е удостоверено, че към 30.07.2015г. [фирма] "няма задължения". С второто удостоверение с изх. №240201500256874/01.09.2015г., издадено също на основание чл.87, ал.6 от ДОПК от ТД на НАП - П., офис Стара З., е удостоверено, че към 01.09.2015г. [фирма] "няма задължения". Макар и да удостоверяват факта за липса на задължения към други дати, а не към релевантната - 09.06.2015г., тези две удостоверения внасят съмнения в достоверността на удостовереното с предходните две удостоверения, предвид непълната информация в тях.
В производството пред К. специализирания контролен орган е положил усилия да отстрани противоречивите и непълни данни. Въпреки това ТД на НАП - П., офис Стара З., не му е дала достатъчна информация за това. Така с писмо с вх. № към К.-419/12.08.2015г. последният административен орган е дал следната информация: "На същата / [община]/ е издадено удостоверение по реда на чл.87, ал.10 от ДОПК с информация относно наличието на задължения на [фирма]. Удостоверението е издадено по правилата за издаване на удостоверения по чл.87, ал.6 от ДОПК, т. е. посочени са задължения на лицето, с изключение на задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения”. Това е ново противоречие, тъй като са визирани две различни процедури – по ал.10 и ал.6 от чл.87 на ДОПК. И отново не е посочен релевантния за спора момент - 09.06.2015г. А с писмо с вх. №към К.-419/03.09.2015г. ТД на НАП - П., офис Стара З., е отговорила: „Удостоверение по чл.87, ал.10 от ДОПК с изх. №245331500001099/09.06.2015г. на ТД на НАП - П., офис Стара З., е издадено по искане на [община] с данни, актуални към датата на издаване, т. е. към 09.06.2015г. Удостоверение по чл.87, ал.6 от ДОПК с изх. №240201500226508/30.07.2015г. на ТД на НАП - П., офис Стара З., е издадено по искане на задълженото лице /П. О./ с данни актуални към друга дата - 30.07.2015г. В удостоверенията са посочени задължения на лицето с изключение на задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения, респективно - липса на задължения, към датата на тяхното издаване”. ТД на НАП - П., офис Стара З., не е изяснила противоречията между двете удостоверения. Въпреки, че данъчната информация съставлява тайна по смисъла на чл.73, ал.1 от ДОПК, според чл.72, ал.1, т.3 от ДОПК такава тайна е размера на начислените, установените или платените данъци. Без да разкрива същата, ТД на НАП е могла да отстрани противоречията в удостоверените от нея данни, с оглед задължението й по чл.87, ал.10 от ДОПК.
Предвид изложеното правилен е изводът на К., че без да бъде безспорно установено наличието на основанията на чл.74, ал.2, т.3, пр. първо, във връзка с чл.47, ал.1, т.4 от ЗОП относно Д. "Т. ПП 2015", не следва за изпълнител да бъде обявен класирания на второ място участник. Процесната заповед на касатора е била незаконосъобразна и затова К. правилно я е отменила и е върнала преписката с посочените по-горе задължителни указания.
Неоснователно е оплакването на касатора, че при предоставената му информация от ТД на НАП - П., офис Стара З., той е процедирал законосъобразно. В действителност както беше изложено подробно по-горе, нито исканията му по чл.87, ал.10 от ДОПК са били в съответствие с текста на тази законова разпоредба, нито двете удостоверения /второто след издаване на процесната заповед/ са били с изискваното в тази разпоредба съдържание.
Неоснователно е оплакването, че К. е дала неизпълними указания, тъй като възложителят няма правомощия за изисква от участника разкриване на данъчна информация по реда чл.74, ал.2, т.1 и т.2 от ДОПК. В действителност с обжалваното решение не са дадени такива задължителни указания. В него е посочено, че възложителят следва да извърши проверка на това спорно обстоятелство по подходящ начин, включително и чрез реда, предвиден в чл.74, ал.2 /неправилно посочено ал.1/, т.1 и т.2 от ДОПК. Или указанията са при съгласие на Д. "Т. ПП 2015" касаторът да поиска да му се предостави информация по реда на чл.74, ал.2, т.1 от ДОПК. При несъгласие този ред на може да бъде приложен и проверка на спорното обстоятелство следва да стане само до законовите възможности за това.
Предвид изхода от спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.122е, ал.3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника [фирма] искане за присъждане на направените от него разноски за адвокатско възнаграждение. Същите са своевременно поискани и доказани с представен договор за правно защита и съдействие. Разноските са в размер на 12500 лв., поради което същите следва да бъдат присъдени по настоящото производство. В съдебно заседание на 17.11.15г. беше предоставен на процесуални представител на касатора препис от списъка с разноските на [фирма]. Въпреки това не беше направено възражение по чл.78, ал.5 от ГПК за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Затова разноските за адвокат следва да бъдат присъдени в пълен размер, тъй като по реда на чл.78, ал.5 от ГПК разноските за адвокат могат да бъдат намалявани само по искане на насрещната страна. Неоснователно е искането на [фирма] за присъждане на заплатената от него държавна такса в производството пред К.. Освен че държавната такса не е направена по настоящото производство, тя и вече е присъдена с оспорваното решение на К.. Недопустимо е едни и същи разноски да бъдат повторно присъждани.
Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №724 от 8.09.2015г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №К.-419/2015г.
ОСЪЖДА [община] да заплати на [фирма] със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], №69, вх.А, ет.3, ап.21, ЕИК[ЕИК], сумата от 12500 /дванадесет хиляди и петстотин/ лева разноски за адвокатско възнаграждение. Решението е окончателно. Особено мнение: