Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], подадена чрез упълномощен адв. Д., против решение № 668 от 01.09.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К.-482/2015 г. С жалбата, в съдебно заседание и с писмена защита се оспорват изводите на Комисията относно законосъобразността на атакувания акт на възложителя и се развиват подробни аргументи против предвидените в документацията за участие в процесната обществена поръчка условия за наличие на кредитен рейтинг, изискването за брой договори, за наличието на парични средства, относно показателите за оценка и др. Касационният жалбоподател моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно и претендира присъждане на направените в производството разноски.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /К./ не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът - Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" /ДП"Н."/, [населено място], с генерален директор М. Л., оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Д., която в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решене, като правилно и законосъобразно и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на жалбата, защото Комисията незаконосъобразно е потвърдила условието на възложителя в раздел „Технически възможности“ за наличие на кредитен рейтинг, което противоречи на нормите на чл. 53г, чл.51, ал.1 и чл.50 във връзка с чл.25, ал.5 и ал.6 от ЗОП. Според участващия по делото прокурор подобно изискване е неотносимо при доказването на икономически и финансови възможности на кандидата в процедурата по възлагане на обществената поръчка и необосновано ограничава участието му в нея, тъй като кредитният рейтинг не е задължителен, съгласно Регламент (ЕО) № 1060/2009 на Европейския парламент и на съвета, извършва се от частни сертифицирани агенции и не е свързан с техническите възможности и опита на дружеството кандидат, както и с финансовото и икономическо му състояние.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на [фирма], [населено място], за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 668 от 01.09.2015 г. е оставена без уважение жалбата на [фирма], подадена срещу решение № 38 от 03.07.2015 г., издадено от генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" за откриване на обществена поръчка с предмет: "Застраховка "Пожар и природни бедствия" и "Други щети на имущество", "Трудова злополука", "Каско на МПС", "Гражданска отговорност на автомобилистите" и "Злополука на лицата в МПС"; възложено е на [фирма] да заплати направените по производството разноски от ДП"Н." в размер на 500 лв.; оставено е без уважение искането на [фирма] за възлагане на направените в хода на производството разноски. За да достигне до този резултат К. се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП и е приела, че при откриване на процесната възлагателна процедура и при издаване на оспорения акт на възложителя не са допуснати противоречия и отклонения от императивните разпоредби на ЗОП, Кодекса за застраховането, Закон за КФН и Регламент (ЕО) № 1060 на Европейския парламент и на Съвета от 16.09.2009 г. Органът по преразглеждането е анализирал всички оплаквания на жалбоподателя и ги е счел за неоснователни, поради липса на твърдяните в първоинстанционната жалба нарушения, като е изложил подробни съображения по всяко от инвокираните възражения. Решението на К. е подписано с три особени мнения, които са надлежно мотивирани и отразяват несъглесие със становището на мнозинството от Комисията във връзка с изискуемия кредитен рейтинг и условиято на възложителя за наличие на финансови средства на обща стойност 7000000 лв.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, съдът намира, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Настоящият съдебен състав счита обаче, че при постановяване на оспорния акт на органа по преразглеждането са допуснати нарушения при тълкуването и прилагането на материалния закон, изразяващи се в това, че изискването относно регламентирания от възложителя кредитен рейтинг противоречи на нормите на чл. 50 и чл. 51 от ЗОП, поради което въвеждането му като изискване към участниците е недопустимо съгласно разпоредбата на чл. 53г от ЗОП. Това е така, защото с решение № 38 от 03.07.2015 г. генералният директор на ДП"Н." е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Застраховка "Пожар и природни бедствия" и "Други щети на имущество", "Трудова злополука", "Каско на МПС", "Гражданска отговорност на автомобилистите" и "Злополука на лицата в МПС", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В Раздел II. 2.1) Общо количество или обем е определена стойност, без ДДС - 17 944 075 лв. В Раздел II. 3) Продължителност на поръчката или краен срок за изпълнение е предвидена продължителност в месеци: 60. Като минимално изискване към учстниците в процедурата е заложено условие участниците да представят извлечение от актуална интернет или друга публикация на кредитната агенция, с дата преди датата на подаване на офертата, относно наличие на кредитен рейтинг на участника или на компанията майка на участника от една от международно признатите агенции за кредитен рейтинг, сертифицирани в съответствие с Регламент (ЕО) № 1060 на Европейския парламент и на Съвета от 16.09.2009 г., относно агенциите за кредитен рейтинг, и вписани като регистрирани агенции, в съответствие с чл. 18 (3) от Регламента в списъка на Европейския орган за ценни книжа и пазари (ESMA), както следва: минимум "А+", присъден от "Стандарт енд Пуърс" (Standard & PoorТs) - Standard & PoorТs Credit M. S. F. S.A.S., Standard & PoorТs Credit M. S. I. S.r.l., Standard & PoorТs Credit M. S. E. L., или минимум "A1", присъден от "М. И. С." ("MoodyТs Investors S.) - MoodyТs Investors S. C. L., MoodyТs F. S.A.S., MoodyТs D. G., MoodyТs I. S.r.l., MoodyТs Investors S. Espaa S.A., MoodyТs Investors S. L., MoodyТs Investors S. EMEA L., или минимум "А+", присъден от "Ф.Ргс" (Fitch Ratings") - FitchFrance S.A.S., FitchDeutschland G., FitchItalia S.p.A., FitchPolska S.A., FitchRatingsEspaa S.A.U., FitchRatings L. UK, FitchRatings C. L. UK, или минимум "B++", присъден от "Ей Ем Б. К." AM BestEurope-Rating S. L.. (AMBERS). Символите "+" и "-" към рейтинга на съответната рейтингова агенция се използват, за да се представи относителната кредитоспособност в рамките на една рейтингова категория и се приемат от възложителя. В. е предвидил, когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критериите за подбор да се доказва от един или повече от участниците в обединението. Мнозинството от членовете на К. са преценили, че визираното изискване е надлежно обосновано с дългия период - 60 месеца и значителната прогнозна стойност - 17 944 075 лв. на процесната обществената поръчка, с оглед на което възложителят е счел, че минимално необходимото - участниците да са регистрирани по КЗ не е достатъчно. В мотивите на обжалваното решение е възприето становището на възложителя, че предвид важността на предмета на поръчката е обосновано поставянето на критерии по - високи от минималните, в това число и изискване за определен кредитен рейтинг. К. е решила, че спорното изискване не е необосновано и ограничително, тъй като в случая в документацията за участие не са посочени произволни рейтингови агенции, а само такива, които са сертифицирани и вписани като регистрирани агенции съгласно Регламент (ЕО) № 1060 на Европейския парламент и на Съвета от 16.09.2009 г. и отговарят на високите европейски изисквания, като възложителят е предоставил възможност кредитният рейтинг да е присъден от широк кръг лица и е допуснал еквивалентност за покриване на условието от страна на участника посредством рейтингови скали на няколко международно признати агенции. Комисията се е позовала на свое решение № 346 от 22.04.2015 г., постановено по преписка № К.-195/2015 г., в което е отразено, че при потребност от гарантиране надеждността на застрахователя с оглед предмета на процедурата е обосновано да се изисква определено ниво на кредитен рейтинг, в случаите, при които ще се възлага застрахователна услуга, качеството на изпълнението й е свързано с аспекти, кореспондиращи с обслужването, включително бързо и надеждно изплащане на обезщетение при настъпване на застрахователно събитие, гаранции, че същите могат да се посрещнат от застрахователя. Решаващият съдебен състав не споделя това становище и счита, че без правно основание К. е счела, че изискването за кредитен рейтинг от определена застрахователна компания съставлява гаранция за нейната платежоспособност - показател, който е от съществено значение за възложителя в случая, с оглед високия размер на имуществените и неимуществените вреди, който се дължи при евентуално настъпване на застрахователно събитие и, че с него ще гарантира, че необходимия опит и ресурс на класирания на участниците да изпълнят предмета на обществената поръчка в тази част. Не може да се приеме заключението на К., че въвеждането на изискване за ниво на кредитен рейтинг изцяло кореспондира със сложността, обема, предмета и естеството на процедурата и не нарушава изискванията чл. 25, ал. 6 и чл. 51, ал. 1 от ЗОП. Органът по преразглеждането неоснователно се е позовал на свое решение № 346 от 22.04.2015 г. по преписка № К.-195/2015 г., което не е влязло в сила, а напротив отм. о е със съдебно решение № 7784 от 26.06.2015г., постановено от Върховния административен съд, четвърто отделение, по адм. д. № 6450/2015г., което е окончателно. Относно необходимостта и обосноваността на спорното изискване следва на първо място да се има предвид същността на понятието "кредитен рейтинг" и в каква степен притежаването му от потенциалните участници в процедурата е относимо към определените критерии за подбор и допустимата информация и документи за тяхното доказване, регламентирани от законодателя в чл. 47 - чл. 53в от ЗОП. Дейността на агенциите за кредитен рейтинг и използването на кредитен рейтинг за регулаторни цели, са уредени с Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г. на Европейския парламент и на Съвета от 16 септември 2009 г. относно агенциите за кредитен рейтинг, който акт на Европейския съюз е с директен ефект, по аргемент на чл.288 от ДФЕС и е пряко приложим във всички държави - членки. С чл.3, § 1, а) от Регламента е дадена легална дефиниция на "кредитен рейтинг", а именно: мнение относно кредитоспособността на дадено лице, дълг или финансово задължение, дългова ценна книга, преференциална акция или друг финансов инструмент, или на емитент на такъв дълг или финансово задължение, изразено чрез установена и определена система за класиране в рейтингови категории. Съгласно чл.3, § 1, б) „агенция за кредитен рейтинг" означава юридическо лице, чиято дейност включва присъждането на кредитни рейтинги на професионална основа, а „оценявано лице" съобразно б. е) означава юридическото лице, чиято кредитоспособност се оценява изрично или по подразбиране при кредитния рейтинг, независимо дали то е поискало или не този кредитен рейтинг или дали е предоставило информация във връзка с него. За целите на Регламента според чл.3, §1, „застрахователно предприятие" е застрахователно предприятие съгласно определението по чл. 13, т. 1 от Директива 2009/138/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25 ноември 2009 г. относно започването и упражняването на застрахователна и презастрахователна дейност (Платежоспособност II), и означава пряко животозастрахователно или общо застрахователно предприятие, което е получило лиценз в съответствие с чл. 14. В чл.4, §1 от Регламента са дефинирани субектите - кредитните институции, инвестиционните посредници, застрахователните предприятия, презастрахователните предприятия, институциите за професионално пенсионно осигуряване, управляващите дружества, инвестиционните дружества, лицата, управляващи алтернативни инвестиционни фондове и централните контрагенти, които могат да използват кредитните рейтинги за регулаторни цели, единствено ако са присъдени от агенции за кредитен рейтинг. В националното законодателство дейността на застрахователните предприятия е регламентирана с Кодекса за застраховането, като контролът върху дейността се осъществява от Комисията за финансов надзор по реда на Закон за КФН, който специализиран орган е компетентният национален орган по прилагане на Регламент (ЕО) № 1060/16.09.2009 г., съобразно чл.12, ал.1, т.5 от ЗКФН и води регистър на агенциите за кредитен рейтинг. В Кодекса за застраховането са предвидени изрично случаите, в които кредитният рейтинг се изисква за целите на застрахователната дейност - чл.12, ал.1, т.12, чл.73, ал.2, чл.75, ал.2 и ал.3, чл.75а, ал.2 и ал.3, чл.311о, ал.2 от КЗ, но всички те са ирелевантни към правилата за провеждане на обществени поръчки, както и към застрахователни предприятия, в качеството им на участници във възлагателни процедури за обществени поръчки за предоставяне на застрахователни услуги. При това положение съдът намира, че условието на възложителя за наличие на определено ниво "кредитен рейтинг" от посочени в атакуваното решение на възложителя агенции за кредитен рейтинг, не е относимо към допустимата информация и документи за доказване на икономически и финансови възможности по чл. 50 от ЗОП, както и към документите за доказване на технически възможности по чл. 51 от ЗОП. С оглед на това заложеното изискване за "кредитен рейтинг" е в нарушение на чл. 51 от ЗОП и чл. 53г от ЗОП, по силата на която норма възложителите нямат право да изискват от кандидатите и участниците да доказват, че отговарят на определените критерии за подбор с информация и документи, които не са посочени в раздел І от Глава четвърта на ЗОП. В чл.50 и чл.51 от ЗОП не са посочени документи и информация, които да са относими към въведеното изискване за "кредитен рейтинг", поради което К. необосновано е преценила, че това изискване е относимо и към двете разпоредби. Спорното изискване е въведено от възложителя и в нарушение на чл. 25, ал.5 и ал.6 от ЗОП, защото чрез него се дава предимство и необосновано се ограничава участието на лица в обществената поръчка, без същото да е относимо към предмета, количеството или обема на обществената поръчка. Следва да се има предвид и обстоятелството, че визираното изискване не е съобразено и с обекта и предназначението на застрахователните услуги, както и че осъществяването им се извършва само от лицензирани предприятия по КЗ, по отношение на които се осъществява регулаторна дейност от КФН. По изложените съображения решаващият съдебен състав счита, че за целите и процедурите по ЗОП при предоставяне на застрахователни услуги въвеждането на изискване за "кредитен рейтинг" на кандидатите или участниците противоречи на чл.25, ал.5 и ал.6, чл.50, чл.51 и чл.53г от ЗОП, което налага отмяна на обжалването решение на това основание.

Във връзка с оплакването на касационния жалбоподател против условиято на т. III. 2.3.1 от обявлението относно определения от възложителя изискуем брой договори, съдът счита, че е неоснователно. Изискването е участникът да е изпълнил минимум по три договора по Застраховка "Пожар и природни бедствия" и "Други щети на имущество", "Трудова злополука", "Каско на МПС", "Гражданска отговорност на автомобилистите" и "Злополука на лицата в МПС". Според настоящия съдебен състав в случая не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, защото въведеното от възложителя изискване е в съответствие с предмета на обществената поръчка и чрез него не се дава предимство и не се ограничава необосновано участието на потенциални участници в процедурата. Специфичният предмет на поръчката е свързан с предоставянето на застрахователни услуги, от което следва, че оспореното условие е съобразено с обекта, предмета, стойността, сложността, както и количеството, обема на обществената поръчка и предназначението на услугите. Разпоредбите на ЗОП допускат в критериите за подбор да се изисква признат опит в съответния сектор, като изключенията на законодателя са да не се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им и други, ако такива условия или изисквания са в нарушение на условията по ал. 5. К. правилно е установила, че съгласно чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят списък на услугите, които са еднакви или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от датата на подаване на заявлението или на офертата, а при поръчки по чл. 3, ал. 2 - изпълнени през последните 5 години, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка и услуга. Цитираната норма е специална спрямо разпоредбата на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП и дава възможност на възложителя за въвеждане на изисквания, които са относими към доказване на техническите възможности на участниците, които в случая са съобразени и с изискванията на общите разпоредби. Органът по преразглеждането обосновано е преценил, че в разпоредбите на ЗОП не е регламентиран максимален брой на изпълнените договори, който възложителят би могъл да изисква. От определящо значение в конкретната хипотеза е факта, че възложителят не е заложил изисквания относно стойността на отделните договори, с които потенциалните участници следва да докажат съответствието си с обявените критерии за подбор.

По отношение на развитото в касационнта жалба възражение на [фирма] против извода на К. досежно изискването за наличие на определен финансов ресурс, съдът го намира за неоснователно. Оспореното от жалбоподателя изискване е заложено в Раздел III. 2.2) Икономически и финансови възможности и е в смисъл участниците да имат записани в годишния финансов отчет активи към 31.12.2014 г. - депозити в банки; парични наличности и парични еквиваленти, за обезпечаване на технически резерви в размер на не по-малко от 7 000 000 лв. Както в първоинстанционната жалба, така и в съдебното производство жалбоподателят твърди, че условието е незаконосъобразно и е въведено в нарушение на чл. 50, ал. 1 от ЗОП, като развива тезата, че специфичният предмет на поръчката касае услуга и всеки от потенциалните участници разполага с персонал, поради което за изпълнение на процесната поръчка не е необходим финансов ресурс. С. счита, че К. е извела верни изводи по това оплакване, тъй като в Раздел II. 2.1) Общо количество или обем е определена стойност, без ДДС, възлизаща на 17 944 075 лв. и в тази част решението за откриване на процесната възлагателна процедура не е оспорено. Без правно основание е твърдението на жалбоподателя, че за изпълнението на поръчката не е необходим финансов ресурс, доколкото при изпълнението на услуги също се правят разходи за консумативи и за работна заплата и те са задължителни, понеже евентуалните затруднениня при погасяване на тези разходи биха застрашили успешното и своевременно осъществяване предмета на поръчката, което би накърнило правата и интересите на значителен брой застраховани лица, работещи в особено голяма компания като възложителя ДП"Н.", както и на други лица. С оглед на това изискуемият финансов ресурс е обоснован с невъзможността да се изпълни поръчката без участието на лица, за които следва да се изплащат редовно работни заплати, осигуровки, обезщетения и др., които лица ще са пряко ангажирани в определяне на застрахователното обезщетение, неговото изплащане и др. параметри. От съществено значение в случая е обстоятелството, че изискуемата от възложителя минимална стойност на финансовия ресурс е по-малка от определената в чл. 51, ал. 1 от ЗОП, а именно: 50 % от прогнозната стойност, с оглед на което Комисията правилно е преценила, че оспореното изискване за наличие на парични средства е съобразено с предмета и обема на поръчката.

Относно твърдението на касационния жалбоподател за незаконосъобразност на утвърдената методика за оценяване и показатели за оценка, решаващият съдебен състав счита, че също е неоснователно. Според обявения критерий за оценка - икономически най-изгодна оферта, постъпилите оферти ще бъдат оценени по следната формула: КО = С1 X 0,35 + С2 X 0,35 + С3 х 0,10 + С4 х 0,10 + С5 х 0,10". Комплексната оценка КО на офертите на участниците е с максимална стойност 100 точки и се изчислява по горепосочената формула. В Разяснение № 1 от 24.07.2015г. възложителят е дал информация, относима към атакуваното оценяване. В отговор на въпрос №3 е посочено, че е предоставена възможност на всеки участник в процедурата да определи стойността на дълготрайните материални активи в съответствие с изискванията на чл. 203 от Кодекса за застраховането и "оценката на допуснатите до този етап оферти по Застраховка "Пожар и природни бедствия" и "Други щети на имущество" ще се извърши на база размер на застрахователна сума /виж раздел VI "Разглеждане, оценка и класиране на офертите. Критерий за оценка и методика за определяне на комплексната оценка на офертите", т. 36.1 от документацията за участие/." Твърденията на жалбоподателя са, че заложените подпоказатели в КО - Размер на застрахователната сума К2 - от показател С1 и от показател С3, са незаконосъобразни, в резултат на което не може да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена, което съставлява нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП, защото всички участници, с цел да получат повече точки, ще подадат предложения, в които застрахователната сума по показател С1 и по показател С3 ще бъде много висока и ще надхвърля значително действителната или възстановителната стойност на имуществото, което ще се застрахова, което ще даде възможност на определени участници да се получат повече точки. Според жалбоподателя оценяването по оспорените подпоказатели не са в интерес на възложителя и прилагането им води до нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Настоящият съдебен състав споделя становището на К., че анализът, извършен от жалбоподателя и основан на неговото предположение за недобросъвестност на потенциалните участници в процедурата и, че целта им е заобикаляне и нарушаване нормативните разпоредби на ЗОП и на КЗ. Без правно основание е твърдението на касатора, че участниците в обявената възлагателна процедура чрез нарушения на изискванията на чл. 203 и чл. 204 от Кодекса за застраховането ще получат по-висока оценка. Следва да се има предвид факта, че в горепосоченото Разяснение № 1 възложителят изрично е посочил, че всеки участник в процедурата трябва да определи стойността на дълготрайните материални активи в съответствие с изискванията на чл. 203 от КЗ, тоест предположението на жалбоподателя е оборено с визираното разяснение. При това положение, съдът счита, че изложеното в касационната жалба оплакване срещу определените в методиката за оценяване подпоказатели в КО - Размер на застрахователната сума К2 от показател С1 и от показател С3, следва да се остави без уважение.

По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че предвид установеното незаконосъобразно условие за изискуем кредитен рейтинг на участниците се налага отмяна на обжалваното решение на К., включително и в частта за разноските, и решаване спора по същество с отмяна на атакуваното решение на възложителя.

На основание чл. 143, ал. 1 от АПК ответникът ДП"Н." следва да заплати на жалбоподателя направените в производството разноски в размер на 22500 лв. - внесени държавни такси пред двете инстанции - К. и съда. С оглед изхода на спора претенцията на ДП"Н." за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение се оставя без уважение.

На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 668 от 01.09.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № К.-482/2015 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 38 от 03.07.2015 г., издадено от генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура" за откриване на обществена поръчка с предмет: "Застраховка "Пожар и природни бедствия" и "Други щети на имущество", "Трудова злополука", "Каско на МПС", "Гражданска отговорност на автомобилистите" и "Злополука на лицата в МПС", по жалба, подадена от [фирма], [населено място].

ОСЪЖДА Държавно предприятие "Национална компания Железопътна инфраструктура", [населено място], да заплати на Застрахователно акционерно дружество "А. България", със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица], направените разноски в размер на 22500 /двадесет и две хиляди и петстотин/ лева, представляващи внесени държавни такси в производството пред К. и пред Върховния административен съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Особено мнение: