Производството е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на кмета на община Л., подадена чрез упълномощен адв. Р.И, против решение № 940 от 12.11.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-681/2020 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез адв.. И се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на обжалвания акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно съответствието на техническото предложение на отстранения от възлагателната процедура участник "А. Б. И" ЕООД и счита, че те са необосновани. Излага твърдение, че решението на КЗК като краен резултат е незаконосъобразно, както и че при неговото постановяване Комисията се е произнесла по въпроси, попадащи извън обхвата на проверката по законосъобразност. М. В административен съд да постанови решение, с което да отмени оспореното решение на КЗК и да потвърди атакувания акт на възложителя за избиране на изпълнител и класиране на участниците по процесната обществена поръчка, в частта по обособена позиция № 1, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на направените по делото разноски с представен списък за тях.
Ответникът - "А. Б. И" ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в София, с управител А.Б, не изразява мнение по касационната жалба.
Ответникът - "Милкана" ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. П., с управител К.Т, заявява становище по касационната жалба чрез упълномощен адв. И.Б, който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за уважаване на касационната жалба и за отмяна на обжалваното решение на КЗК, като неправилно постановено. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с прирожен списък за тях.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, защото са обосновани изводите на КЗК, че участникът "А. Б. И" ЕООД е отстранен незаконосъобразно, доколкото не са били налице основанията за прилагане на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, поради представяне на оферта, която е неподходяща по смисъла на т. 25 от § 2 на ДР на ЗОП. Според участващия по делото прокурор, в офертата си "А. Б. И" ЕООД е посочил, че представените дейности са допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020 г., като допусната техническа грешка не е дала отражение във валидността на офертата, доколкото начинът на финансиране не се отразява при преценката на техническото предложение с изискванията на възложителя. Верни са и изводите на КЗК, че не е налице разминаване между Графика за изпълнение на строителни работи и Диаграмата на работната ръка, който извод е изведен, предвид направената забележка към Графика и Диаграмата на работната ръка, намираща се на л. 129 от офертата.
Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на кмета на община Л. за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в чл. 216, ал. 1 ЗОП.
Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:
С обжалваното решение № 940 от 12.11.2020 г. е отменено решение № 053/15.09.2020 г., издадено от кмета на община Л. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изпълнение на строителство във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многопрофилните жилищни сгради на територията на гр. Л. - етап 2", в частта по обособена позиция № 1 "Многопрофилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Л., [адрес]; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка в частта по обособена позиция № 1 от последно законосъобразно решение или действие, съобразно закона и дадените в това решение указания; на община Л. е възложено да заплати на "А. Б. И." ЕООД, [ЕИК], разноски в размер на 1 700 лв., представляващи заплатена държавна такса за образуваното производство. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура по процесната обособена позиция № 1 и при издаване на атакувания акт на възложителя са допуснати нарушения, изразяващи се в неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбата на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, както и отсраняване на дружеството - жалбоподател на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, без действително да са установени изискванията, регламентирани в този нормативен текст. Комисията е извършила подробен фактически и правен анализ, разгледала е аргументите на първоинстанционния жалбоподател и на възложителя и е преценила релевираните с жалбата оплаквания и твърдения за основателни.
Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразен акт, който следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с решение № 080/03.10.2019 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изпълнение на строителство във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многопрофилните жилищни сгради на територията на гр. Л. - етап 2" по обособени позиции. Обособена позиция № 1 "Многопрофилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Л., [адрес]. С горепосоченото решение са одобрени обявлението за оповестяване и документацията. В обявената документация за участие е предвидено по отношение на Техническо предложение /Образец № 2/, че следва да съдържа за всяка обособена позиция по отделно, следното: Подробен линеен график за изпълнение на предвидените в проекта дейности с приложена диаграма на работната ръка. Графикът следва да представя строителната програма за изпълнението на всички дейности, предвидени съгласно изискванията на документацията и техническата спецификация за настоящата поръчка. Линейният календарен план трябва да прецизира съответните дейности, да е съобразен с технологичната последователност на предвидените работи и да показва последователността, продължителността и разпределението във времето на всеки етап от Обекта, в това число проектиране, строителство, доставка на материали и оборудване и др. Линейният календарен план следва да отразява всички посочени в Техническата спецификация дейности. В графика следва да се посочи времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, както и броят и квалификацията на необходимите квалифицирани лица и предвиденото оборудване и механизация. При изготвянето на линейния график за изпълнение на поръчката трябва да бъде съобразен с изискванията на техническата спецификация. В частта, касаеща изпълнението на СМР графикът трябва да включва времето за изпълнение, последователността на отделните операции и дейности, взаимна обвързаност между отделните етапи и да организира изпълнението на СМР в рамките на оферираните срокове, при минимални усложнения за живеещите в сградата лица. Линейният график трябва да представя цялата необходима информация, свързана със сроковете на изпълнение на проекта. С него участникът трябва да докаже, че организацията, която смята да създаде е приложима и да обоснове срока за изпълнение. Изрично е посочено основанието за отстраняване при несъответствие с изискванията към техническото предложение а именно: "Забележка: Ще бъдат отстранени участници в чийто предложения, е констатирано разминаване между предложения срок за изпълнение и линейния график извън математически допустимото закръгляване при изчисление." В Протокола на назначената от възложителя комисия, обективираща дейността на помощния орган в периода 02.06.2020г. - 11.08.2020г. е отразено относно техническото предложение на "А. Б. И." ЕООД, че на стр. 4 от Строителната програма участникът е декларирал, че документацията и приложените към нея записки и детайли от инвестиционния проект ще са с обем и съдържание, напълно съответстващо на посочените в настоящата техническа спецификация изисквания и в достатъчен обхват за цялостно изпълнение на предвидените дейности, допустими за финансиране по ОПРР 2014-2020, докато предвидените в настоящата обществена поръчка дейности се финансират по НПЕЕМЖС, а не по ОПРР. Освен това помощната комисия на възложителя е установила наличие на разминаване между Графика за изпълнение на строителни работи и Диаграмата на работната ръка, изразяващо се в това, че съгласно Диаграмата на работната ръка в ден 1 няма ангажирани човешки ресурси, а в Графика в ден 1 е записано, че се изпълнява дейност "откриване на строителна площадка с подписване с Протокол 2", за която е посочен ангажиран ръководен екип и дейност "осъществяване на авторски надзор", за която е ангажиран проектантски екип, тоест има ангажиран човешки ресурс. А. е констатацията досежно ден 2 в Диаграмата на работната ръка - вписани са ангажирани 8 човека, а в Графика са отразени 6 човека (за дейност мобилизация и временно строителство), технически ръководител, ПТО, общи работници – 2 бр. (за дейност осигуряване на материали за обекта), проектанти по съответни части (за дейност осъществяване на авторски надзор), тоест повече от 8 човека. С оглед на това назначената от възложителя комисия е преценила, че участникът не се допуска до отваряне на плика с надпис "Предлагани ценови параметри" и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, вр. § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, помощният орган е предложил за отстраняване от процедурата участника "А. Б. И." ЕООД, гр. С., с оферта вх. №ОП-412/19.11.2019 г. за обособена позиция 1, понеже представената от него оферта не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. При тези вярно установени факти и относими обстоятелства, КЗК е извела обосновани правни изводи.
Настоящият съдебен състав не споделя становището на касационния жалбоподател, че органът по преразглеждането се е произнесъл по въпроси, попадащи извън обхвата на проверката по законосъобразност. Вярно е, че КЗК е осъществила контрол върху преценката на помощния орган на възложителя относно съответствието на техническото предложение, но в случая тази преценка касае наличие на обективни параметри, независещи от субективната експертна оценка на назначената от възложителя комисия във връзка с качествено и ефективно изпълнение на технически изисквания и показатели. Ето защо в конкретната хипотеза Комисията е извършила проверка по законосъобразност, а не по целесъобразност, поради което се е произнесла в пределите на законовата компетентност на КЗК.
Във връзка с първото, посочено от възложителя и неговия помощен орган основание за отстраняване на "А. Б. И." ЕООД, съдът установи, че действително участникът на едно място в Строителната програма е посочил погрешно "...финансиране по ОПРР 2014-2020", вместо финансиране по ОПРР 2014-2020, относно което несъответствие КЗК обосновано е преценила, че се касае за очевидна техническа грешка в изписването, която не се отразява в никаква степен върху изпълнението на императивните нормативни изисквания на ЗОП и ППЗОП към подготовката на техническото предложение, както и спрямо изпълнението на задължителните условия, зададени от възложителя при одобряване на обявената документация за участие. Правилен е изводът на КЗК, че визираната грешка не рефлектира върху съдържанието на предложението на участника и на предлаганите дейности по същество, поради което офертата не може да се квалифицира като неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. Безспорно за да се установи степента на съответствие на едно техническо предложение с изискванията на възложителя, е необходимо то да се сравни с Техническата спецификация и онази част от документацията на възложителя, която съдържа условията за изпълнение на поръчката. Ето защо начинът на финансиране, както и по коя точно оперативна програма се осъществява тва финансиране, е без правно значение при преценката на съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя, доколкото начинът на финансиране на съответната обществена поръчка е посочен от възложителя в обявлението за обществената поръчка и документацията, като това обстоятелство не би могло да се промени дори при грешно посочване в офертите /техническото предложение/ на някой от участниците.
По отношение на второто основание за отстраняване на "А. Б. И." ЕООД съдът възприема мотивите на КЗК, които са конкретни и относими към отразеното в горепосочения протокол на помощния орган на възложителя, в който са констатирани две несъответствия между Графика за изпълнение на строителните работи и Диаграмата на работната ръка в ден 1 и в ден 2. В случая органът по преразглеждането е извършил проверка на техническото предложение на горепосочения отстранен участник и е установил, че на стр. 129 от офертата му, по описа, направен от възложителя, се съдържа забележка към Графика и Диаграмата на работната ръка. В т. 4 е записано следното: "В диаграмата на работната ръка се посочени работниците, ангажирани с прякото изпълнение на СМР.Родно-техническият персонал е ангажиран през цялото време. Проектантският екип осъществява регулярно авторски надзор при изпълнение на съответните части." Съдът констатира, че наистина така формулираната забележка е отразена от оспорващото дружество в техническото му предложение, което е приложено в папка № 1.1. от постъпилата административна преписка. Цитираната забележка се съдържа и в Графика, и в Диаграмата на работната ръка, и същата опровергава заключението на помощния орган на възложителя относно наличие на разминаване в съдържанието на тези две части от техническото предложение, доколкото пояснява точно това съдържание. Като не е съобразила описаната забележка, назначената от възложителя комисия е извела неправилно заключение, че човешките ресурси, които са част от ръководния екип и проектантски екип, не били отразени в Диаграма на работната ръка. От съществено значение в случая е обстоятелството, че от съдържанието на техническото предложение може да се установи по несъмнен начин точният брой на персонала, който ще бъде на обекта по обособена позиция № 1 в първия и във втория ден при изпълнение предмета на процесната обществена поръчка. КЗК правилно е отчела и факта, че в документацията за участие не са предвидени изрични и конкретни изисквания за изработване на Диаграмата на работната ръка, поради което помощният орган на възложителя е следвало да приеме диаграмата, така както е изготвена от участника, преценявайки съответствието на офертата в нейната съвкупност и да съобрази всички части от техническото предложение, за да установи дали то отговаря на поставените условия. С оглед на това касационният съдебен състав счита, че КЗК правилно е приела, че атакуваното решение на възложителя по процесната обособена позиция е незаконосъобразен индивидуален административен акт, който следва да се отмени и преписката да се върне на възложителя за продължаване на процедурата по визираната позиция от етап разглеждане на техническото предложение на "А. Б. И." ЕООД при спазване на указанията, дадени в мотивите на оспореното решение на Комисията.
По изложените съображения съдът намира, че обжалваният акт на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК.
С оглед изхода на спора претенциите на касационния жалбоподател и на "Милкана" ООД, гр. П., за присъждане на направените по делото разноски, се оставят без уважение.
На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 940 от 12.11.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-681/2020 г. РЕШЕНИЕТО е окончателно.