Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от Началник отдел "Оперативни дейности" - Бургас, Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП срещу Решение № 4611 от 13.08.2020 г., постановено по адм. дело № 9137/2019 г. на Административен съд – София град, с което е отменена негова Заповед за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) № ФК-104- 0343569/30.04.2019г. запечатване на стопанисван от „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, гр. С. търговски обект – магазин 5116, находящ се в гр. Б., ул. „Александровска“ № 114 и забрана за достъп до него за срок от 15 дни.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, представляващо отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Намира, че изводите на съда не кореспондират с установените релевантни обстоятелства по време на извършената в обекта проверка, в резултат на която е установено, че дружеството е осъществило нарушение по чл.25, ал.1, т.1 от Наредба № Н- 18/13.12.2006 г. на МФ. Заявява, че решаващият състав не е съобразил нормата на чл. 36, ал.1 от Наредба № Н-18, изискваща в случай на токов удар да бъде издадена касова бележка от кочан. Сочи, че е игнорирана установената касова разлика в размер на 5 298.94 лв., което е едно от обстоятелствата, мотивирали продължителността на налагане на процесната ПАМ. Подчертава, че присъдените разноски в първоинстанционното производство са прекомерни и релевира искане настоящото производство същите да бъдат намалени до полагащия се минимум. В подкрепа на тезите си излага подробни доводи и претендира отмяна на атакувания съдебен акт и отхвърляне на жалбата срещу заповедта.
Ответникът по касационната жалба - " Българска телекомуникационна компания" ЕАД, гр. С., чрез процесуален представител, оспорва жалбата като неоснователна. Претендира разноски по представен списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на Първо отделение, за да се произнесе, съобрази следното:
За да достигне до извод за основателност на оспорването първостепенният съд е съобразил, че при извършена проверка на 25.04.2019г. в обект – магазин 5116, находящ се в гр. Б., ул. „Александровска“ № 114, стопанисван от „Българска телекомуникационна компания" ЕАД е констатирано, че търговецът, в качеството си на лице по чл. 3 от Наредба № Н- 18 не регистрира и отчита всяка извършена продажба на стоки и услуги от търговския обект чрез издаване на фискални касови бележки от въведеното в експлоатация за обекта фискално устройство. Този извод е мотивиран от извършена от проверяващите контролна покупка на стойност 9.98 лв., заплатена с дебитна карта през ПОС терминал, за която не е издадена фискална касова бележка. Така установеното деяние е квалифицирано като нарушение на чл. 25, ал.1, т.1 от Наредба № Н- 18/13.12.2006г. на МФ във вр. с чл. 118, ал.1 ЗДДС и като основание по чл. 186, ал.1, т.1, б “а“ ЗДДС за налагане на ПАМ. Продължителността на срока е обоснована с регистрацията на търговеца по ЗДДС, наличие на касова разлика в размер на 5 298, 94 лв., средно - дневния оборот, местоположението на обекта и наличието на непогасени публични задължения.
В хода на първоинстанционното производство е проведена ССчЕ, заключението по която е кредитирано от съда като обективно и компетентно дадено. Според експерта, организацията на счетоводното отчитане на търговеца не сочи към предпоставки за отклонение от данъчно облагане. Сумата, за която не е издаден фискален бон при проверката, е отчетена като вземане на „Българска телекомуникационна компания" ЕАД, осчетоводено е плащането й в обекта, начислен е ДДС и е отразена в отчета за продажби за д. п. м. 04.2019г., като резултатът е разчетен с бюджета, внесен ефективно и в пълен размер.
Съгласно обясненията на служителя в обекта, същият е направил опит да генерира фискален бон, но поради технически причини не е успял да го направи. От „Д. С“ е съставен констативен протокол, според който в обекта е имало токов удар, като след рестартиране на ФУ връзката е възстановена и устройството е започнало да работи.
При тази фактическа установеност първостепенният съд е приел, че не е установена твърдяната от органа по приходите организация в търговския обект, водеща до системно неизпълнение на задълженията на търговеца към фиска и отклоняване от данъчно облагане. Счел е, че нарушението е еднократно и е осъществено поради невъзможност да се генерира фискален бон в резултат на токов удар. С оглед заключението по ССчЕ решаващият състав е преценил, че продължителността на наложената мярка не съответства на тежестта на нарушението, тъй като то не засяга обществения ред съществено, както и не съответства на целта на закона.
Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно.
Неоснователна е тезата на касатора, че първоинстанционният съд не е съобразил конкретното деяние, квалифицирано от органа по приходите като административно нарушение, извършването на което е обусловило и налагането на предвидената в чл. 186, ал. 1, т. 1 от ЗДДС ПАМ. От фактическа страна решаващият състав обосновано е приел, че при извършена оперативна проверка в търговски обект на дружеството е заплатена сумата от 9, 98 лв. при извършена контролна покупка, като за полученото плащане не е издаден касов бон. Наред с това той е съобразил заключението на експерта по ССчЕ, обясненията на служителя в обекта и съставения констативен протокол от „Д. С“, които в своята съвкупност обуславят извода, че осъщественото нарушение е инцидентно, а еднократното му извършване не мотивира налагането на ПАМ за срок от 15 дни.
Ирелевантни за дължимата преценка са доводите в касационната жалба относно приложимостта на чл. 36, ал.1 от Наредба № Н - 18 при токов удар в обекта към момента на извършената проверка. Тези аргументи по същество представляват подмяна на фактическото и правно основание, въз основа на които е издадената оспорената заповед, а релевирането им за пръв път в касационното производство е недопустимо, тъй като накърнява ефективното упражняване на правото на защита на насрещната страна. Процесната ПАМ е наложена на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ ЗДДС за неиздаване на фискална бележка от монтирано и работещо в обекта фискално устройство и установеността именно това фактическо основание е изследвана от съда въз основа на съвкупния анализ на събраните доказателства. Същите не мотивират извод за системно неизпълнение на задълженията на търговеца и създаване на организация, водеща до отклонение от данъчно облагане, нито от налагане на ПАМ за срок от 15 дни при нормативно предвиден максимум от 30 дни.
Правилно първоинстанционният съд е съобразил, че прилагането на принудителни административни мерки следва да бъде съобразено с необходимостта актовете и действията на административните органи да не причиняват вреди, които са явно несъразмерими с преследваната цел. В случая, изложените мотиви за продължителността на срока, за който е наложена процесната ПАМ, са бланкетни и ирелевантни за дължимата преценка, с оглед на което определеният 15 дневен срок на забрана на достъпа до обекта се явява явно несъразмерен спрямо целта, за която актът се издава.Този извод следва от обстоятелството, че при затварянето на обекта за 15 дни се създават предпоставки за причиняване на вреди на дружеството, които са явно непропорционални спрямо преследваната цел при констатирано еднократно нарушение. След като към момента на издаване на процесната ПАМ нарушението е преустановено, то предотвратени са и вредните последици от него, поради което последващото налагане на ПАМ по своята същност има характер на наказание. За такова нарушение в ЗДДС е предвидено административно наказание, което също изпълнява предохранителни цели и по аргумент от чл. 12 ЗАНН се налага с цел да се предупреди и превъзпита нарушителя към спазване на установения правен ред и да въздейства предупредително върху останалите граждани. Друг извод не следва от сочената от касатора касова разлика в обекта в размер на 5 298.94 лв., които съгласно съставения протокол за проверка не съставляват фактическата, а разчетената касова наличност, чието превишение не би могло да ощети фиска, нито да обуслови налагането на ПАМ с продължителност от 15 дни. Ето защо, като е приел, че срокът, за който е наложена процесната ПАМ е явно несъразмерен по смисъла на чл. 6, ал. 5 АПК и не съответства на целта на закона, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора и направеното искане, в полза на ответника по касация следва да се присъдят осъществените в касационното производство разноски, възлизащи на сумата от 2 249,20 лв.
Относно наведените в касационната жалба доводи за прекомерност на присъденото адвокатско възнаграждение в първоинстанционното производство, същите по своето естество представляват искане за изменение на първоинстанционното решение в частта му за разноските, което следва да се предяви пред родово и местно компетентния съд.
Така мотивиран на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 4611 от 13.08.2020г. по адм. д. № 9137/2019 г. на Административен съд – София град.
ОСЪЖДА НАП да заплати на „Българска телекомуникационна компания“ ЕАД, гр. С. разноски за касационното производство в размер на 2 249, 20 лв. Решението не подлежи на обжалване.