Производството е по чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл.122е, ал.1 от ЗОП.
Образувано е по касационна жалба на Кмета на О. Д., срещу Решение № 241/07. 03. 2012 г. по преписка № КЗК-124/129/ 2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за неправилност на същото като постановено в нарушение на материалноправните разпоредби на чл. 25, ал.5 и 6 от ЗОП, отменително основание по чл. 209,т. 3 от АПК. С касационната жалба се прави искане Върховния административен съд да отмени обжалваното решение в частта му, с която по жалба на Изпълнителния директор на Агенцията за обществените поръчки е отменено като незаконосъобразно Решение № 1005/ 27. 12. 2011 г. и одобреното с него Обявление на Кмета на О. Д. за откриване на открита по вид процедура за обществена поръчка с предмет "Строителни работи по обособени позиции: 1.1. "Подобряване на условията за живот в О. Д. чрез достъп на населението до услуги, свързани със свободно време и спорт и подобряване на пътната инфраструктура", и 1.2. "Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и улично осветление в гр. Д.".
Ответниците по делото Комисия за защита на конкуренцията,Агенцията по обществените поръчки и заинтересованата страна "Стройкомерс" ЕООД гр. С.,не изпращат представители и не вземат становище по касационната жалба.
Прокурора при Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по изложените в нея доводи. Според него при постановяване на решението си КЗК е преценила всички релевантни за спора доказателства и становищата на страните, като направените от нея изводи са съобразени с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон . Според прокурора обектът на поръчката е определен от възложителя като строеж от трета категория . За тази категория строежи според Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПВВЦПРС) , не се изисква определена минимална численост на персонала . Такова изискване съгласно чл. 9, ал. 2 и ал. 3 от Правилника ( ПВВЦПРС) е заложено за строежи от първа и от втора категория, като за изпълнението на строежи от първа категория е заложено изискването средносписъчната численост на персонала следва да не е по-малко от 50 човека, а за строежи от втора катерогия числеността на персонала следва да не е по-малко от 30 човека за предходната година. КЗК според него правилно е приела, че поставеното условие в документацията към участника да докаже минимум 40 човека персонал със справка от НАП е дискриминационно, като е необосновано и създава ненужно висока бариера за участниците в обществената поръчка, с което е била нарушена разпоредбата на чл. 25, ал.6 от Закона за обществените поръчки. Необосновано също според него е и изискването към участниците за липсата на наложени санкции от ДНСК или РДНСК, като възложителя не е определил период за налагането им, както и вида на нарушението за което има наложена санкция, за които ще важи ограничението за участие . С въвеждане на това изискване към участниците според него необосновано се ограничава участието на лица, което съставлява нарушение на чл. 25, ал. 5 от Закона за обществените поръчки, както правилно е приела КЗК с обжалваното решение.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна за която обжалваното решени е неблагоприятно и в срока по чл.122е, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството по преписка № КЗК-
124/129/ 2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията е отпочнало по жалбата на Изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки по чл.19, ал. 2, т. 3, във връзка с чл. 20, ал. 1,т.1 и ал. 2 от ЗОП и по жалбата на "Стройкомерс" ЕООД София, срещу
Решение № 1005/ 27. 12. 2011 г. и одобреното с него Обявление на Кмета на О. Д., за откриване на открита по вид процедура за обществена поръчка с предмет "Строителни работи по обособени позиции: 1.1. "Подобряване на условията за живот в О. Д. чрез достъп на населението до услуги, свързани със свободно време и спорт и подобряване на пътната инфраструктура", и 1.2. "Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и улично осветление в гр. Д.". Твърденията в първата жалба са били за незаконосъобразност на обжалваното решение поради приемането на изисквания в обявлениета но обществената поръчка, които в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Конкретните му твърдения за това са били, че : 1.
в раздел III.2.3. от обявлението на обществената поръчка възложителя е залоижил изискването участниците да разполагат с персонал от минимум 40 човека, доказано чрез справка от НАП с дата не по-късно от 1 месец от подаване на офертите; 2. в раздел
III.2.3. от обявлението е заложил изискването участниците за нямат наложени санкции от ДНСК и/или РДНСК; 3.
предметът на обществената поръчка е обособен в две самостоятелни позиции, със задължителното заложено от възложителя изискване всеки от участниците да подададе оферта и по двете обособени позиции, като по този начин изискването не е съобразено с икономическите условия в момента в страната и необосновано е ограничил участието на заинтересовани лица в поръчката да участват за всяка една позиция поотделно.
Твърденията в жалбата на "Стройкомерс" ЕООД София за незаконосъобразност на решението на възложителя са били, че в обявлението на обществената поръчка и указанията за изготвянето на офертата в изискванията за финансовото и икономическото състояние на участниците, в нарушение на принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация установени с разпоредбата на чл. 2, ал.1, т. 3 от ЗОП, е заложил изискването за минимален финансов ресурс. В. твърдения на жалбоподателя е било, че заложените от възложителя изисквания за техническа квалификация на участника относно квалифицираният технически персонал, със заложените в него параметри за квалификация и стаж; наличието на минимално строително оборудване с изисканите документи, удостоверяващи неговото наличие и изискването за общ оборот и оборот от сходни обекти, съгласно възприетото схващане за това понятие в документацията на обществената поръчка, са в нарушение на принципите на чл. 2, ал.1, т. 3 от ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и разпоредбата на чл. 50, ал. 3 от ЗОП въвеждаща изискването изискванията за икономическото и финансово състояние на участниците да са съобразени със стойността на обществената поръчка.
С решението предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела жалбата на Изпълнителния директор на АОП за основателна. Според КЗК, заложеното от възложителя изискване участниците да разполагат с персонал от минимум 40 човека, доказано чрез справка от НАП е ненужно завишено с оглед на предмета и обема на обществената поръчка и правилата на специалното законодателство - Закона за камарата на строителите (ЗКС) и Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПВВЦПРС). Според КЗК, обектът на поръчката е определен от възложителя като строеж от трета категория. За тази категория според Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПВВЦПРС), не се изисква определена минимална численост на персонала. Съгласно чл. 9, ал. 2 от ПВВЦПРС, за строежи от по-висока категория - първа и втора, към строителите са заложени изискванията за средносписъчна численост на персонала не по-малко от 50 човека за предходната година. Изискването за минимална численост на персонала при изпълнение на строежи от втора категория е за 30 души а за изпълнение на строежи от първа категория в регистъра се вписват строители, чиято средносписъчна численост на персонала е не по-малко от 50 души за предходната година. С оглед изложеното с решението си Комисията за защита на конкуренцията е приела, че заложеното от възложителя условие в документацията участникът да разполага с екип за изпълнение на работите, описани в техническата спецификация като докаже минимум 40 (четиридесет) човека персонал, доказано чрез справка от НАП, с дата не по-късно от 1 месец от подаване на офертите е дискриминационно. Приела е още, че изискването на възложителя за наличие на екип за изпълнение на работите от минимум 40 човека персонал, доказано чрез справка от НАП, като доказателство за наличието на технически възможности на участника за изпълнението на обществената поръчка, не е съответно на обема и сложността на обществената поръчка и включените в нея дейности, които обхващат строителни и монтажни работи на строеж трета категория. Според КЗК, дооколкото законодателят не е въвел изискване за минимална численост на персонала, с оглед квалификацията на строителя за изпълнение на тази категория строежи, определеното от възложителя изискване превишава дори нормативното ограничение за следващата по-висока категория - втора категория строежи, то оспорваното условие е необосновано завишено и създаващо ненужно висока бариера за участие в обществената поръчка.
По отношение на твърдението на този жалбоподател за незаконосъобразност, като противоречащо на разпоредбата на чл. 25, ал.5 от ЗОП на изискването заложено в раздел ІІІ.2.3. от обявлението на обществената поръчка, за липса на наложени санкции от ДНСК и/или РДНСК, Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че същото е незаконосъобразно. Приела е че с въвеждането му, необосновано и в противоречие на чл. 25, ал. 5 от ЗОП се ограничава участието лица. Според КЗК, възложителя с предмета на обществената поръчка е определил дейностите, които следва да се извършат. Заложеното от възложителя изискване за липсата на санкции от ДНСК или РДНСК необосновано възпрепятства участието на онези лица, които имат наложени санкции, без това да създава необходимите на възложителя гаранции за качествено изпълнение на поръчката от избрания за изпълнител на същата. В допълнение на гороното според Комисията за защита на конкуренцията, възложителя в обявлението на обществената поръчка не е определил периода от време през който следва да са били наложени санкциите и вида на нарушенията, за които тези санкции се отнасят. По този начин необосновано се ограничава участие в процедурата на лица, на които въобще е наложена санкцията, независимо от нейния вид или размер.
С решението си предмет на касационната жалба КЗК е възприела като неоснователно твърдението на този жалбаподател за ограничително заложеното от възложителя изискване задължително всеки от участниците да подава офертата си и за двете обособени позиции. Според КЗК, разпоредбата на чл. 25, ал. 2,т. 12 от ЗОП (в редакцията на нормата обн. в ДВ бр.93/2011 г.) предвижда изискването обявлението да съдържа информация за възможността на участниците да подават оферти само за една, за всички или за една или повече обособени позиции, когато предметът на поръчката включва няколко обособени позиции. С цитираната разпоредба според нея, законодателя е предоставил на възложителя възможността да определи дали офертите следва да се подадат за една, за всички или за една или повече обособени позиции, поради което при избора на възложителя на една от предвидените в закона хипотезите в обявлението на обществената поръчка, не се нарушава разпоредбата на чл. 25, ал.5 от ЗОП като необосновано да се ограничава участието на заинтересовани лица в обществената поръчка.
С решението си предмет на касационната жалба Комисията за защита на конкуренцията е приела като неоснователно твърдението на жалбоподателя "Стройкомерс" ЕООД за дискриминационно заложеното от възложителя минимално изискване в раздел ІІІ.2.3. -"Технически възложности" от обявлението на обществената поръчка,
всеки участник да разполага с квалифициран персонал, собствен или нает, за изпълнение на поръчката, като са изброени 6 броя специалисти, които ще участват при строителството на обекта: Ръководител обект със специалност ВиК - Магистър - 1; Технически ръководител - строителен инженер - Магистър - 2; Специалист - контрол на качеството - строителен инженер - Магистър - 1; Специалист - лице по здравословни и безопасни условия на труд - инженер - магистър - 1; Специалист - лице по опазване на околна среда - строителен инженер - магистър - ВиК или ХМС или ХТС или ПГС - 1. Според КЗК,минималните изисквания за икономическо и финансово състояние на участниците, технически възможности и квалификация, както и документите, с които те се доказват следва да бъдат съобразени с предмета, сложността и обема на обществената поръчка. Приела е, че в конкретния случай, изискването на възложителя за наличие на общ и специфичен стаж на квалифицирания персонал, като доказателство за наличието на технически възможности на участника за изпълнението на обществената поръчка, е съобразено и съответно на обема и сложността на обществената поръчка и включените в нея дейности, които обхващат строителни и монтажни работи, строителни работи по изграждане на тротоари и пешеходни пътеки, обществено осветление, работи по ремонт на пътища.
С оглед изложеното по-горе, с решението си Комисията за защита на конкуренцията по жалбата на Изпълнителния директор на АОП е отменила като незаконосъобразно Решение № 1005 от 27. 12. 2011 г. на кмета на община Д. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Строителни работи по обособени позиции: 1.1 "Подобряване на условията за живот в община Д., чрез достъп на населението до услуги, свързани със свободно време и спорт и подобряване на пътната инфраструктура", 1.2 "Реконструкция и изграждане на улична мрежа, тротоари и улично осветление в гр. Д. и е оставила без уважение жалбата на "Стройкомерс" ЕООД, гр. С. срещу същото решение.
Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и обосновано а подадената срещу него касационна жалба по изложените в нея отменителни основания от О. Д., за неоснователна.
Напълно необосновани са двата изложени в касационната жалба довода за неправилност на решението на КЗК като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на чл. 25, ал.5 от ЗОП, относно заложените от възложителя в обявлението на обществената поръчка изисквания участниците да разполагат с персонал минимум 40 души, доказано чрез справка от НАП и изискването към участниците в обществената поръчка за липсата на наложени санкции от ДНСК или РДНСК, установени с декларация.
На първо място, с оглед предмета на обществената поръчка, обосновани и в съответствие с изискванията на закона са изводите на Комисията за защита на конкуренцията в решението предмет на касационната жалба като ограничителни и противоречащи на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП минималните изисквания на възложителя заложени в раздел ІІІ- "Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация",т. 2.3. -"Технически възможности" от обявлението на обществената поръчка, участникът за изпъление на обществената поръчка да "разполага с екип за изпълнение на работите, описани в техническата спецификация, като докаже минимум 40 човека персонал, доказано чрез справка от НАП, с дата не по-късно 1 месец от подаване на офертите."
С разпоредбата на чл. 4 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) е предвидено, че се създава като браншова организация Камара на строеителите като юридическо лице със седалище гр. С., със задачи подробно изброени в ал.2 на цитираната разпоредба. В съответствие с разпоредбата на чл. 14, ал.1 от Закона за Камарата на строителите, вписването на строителите в Централния професионален регистър на строителя се извършва по категории строежи - за строежи от първа категория, за строежи от втора категория и за строежи от трета, четвърта и пета категория, както и по отделни строителни и монтажни работи по изброени в чл. 3 ал.2
, за изпълнението на които строителят докаже, че отговаря на изискванията по този закон.
В съответствие с разпоредбата на чл. 5, ал. 1 от Правилника за реда за вписване и водене на централния професионален регистър на строителя (ПВВЦПРС), строителите които изпълняват строежи се вписват в една или повече групи от първа до четвърта група, като в първа група се вписват строежи от високо строотелство-жилищно, общественоослужващо, прпомишлено, прилежащата му инфраструктура, електрпонни съобщителни мрежи и съоръжения. Във втора група. са строежи от транспортната инфраструктура и в трета група са строежите от енергийната инфраструктура и четвърта група строежите от благоустройствената инфраструктура, хидротехническото строителство и опазване на околната среда. В съответствие с обявения в решението за откриване на обществената поръчка и утвърденото с него обявление на същата и изискванията на Централния професионален регистър на строителя, предмета на обществената поръчка е определен като строеж от трета категория. Според на чл.9, ал. 2, т.1 и ал. 3, т. 1от ПВВЦПРС
, за изпълнението на строежи от първа категория в регистъра са вписват строители, които освен останалите изисквания отговарят и на изискването за средносписъчна численост на персонала не по-алко от 50 човека за предходната година а за строежи от втора категория със средносписъчна численост на персонала не по-малко от 30 човека за предходната година. За обекти от трета категория, какъвто е процесният обект, в разпоредбите на
ПВВЦПРС
не е записано изискване за средносписъчна численост на персонала. При условие, че с цитирания подзаконов нормативен акт за изпълнението на обекти отвтора категория е предвидено изискване за средносписъчна численост на персонала не по-малко от 30 човека за предходната година, необосновано се явява заложено от възложителя ва раздел ІІІ.2.3 -"Техническите възможности" от обявлението на обществената поръчка минимално изискване за средносписъчен персонал от 40 човека за строеж от трета категория, доказано чрез справка от НАП, с дата не по-късно от 1 месец преди подаване на офертата. Така заложеното изискване противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал.6 от ЗОП, съгласно която
о
бхватът на информацията и документите, които се изискват с обявлението, трябва да са съобразени и да съответстват на сложността на предмета и на обема на обществената поръчка. В настоящия случай, изискването на възложителя за наличие на екип за изпълнение на поръчката от минимум 40 човека персонал, доказано чрез справка от НАП, като доказателство за наличието на технически възможности на участника за изпълнението на обществената поръчка, не е съобразено и не е съответно на обема и сложността на обществената поръчка и включените в нея дейности. Доколкото законодателят не е въвел изискване за минимална численост на персонала за трета група строежи, определеното от възложителя изискване превишава дори нормативното ограничение за предходната по-висока втора категория, поради което се явява необосновано завишено и създава ненужно висока бариера за участие в обществената поръчка, което противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал 5 от ЗОП, установяваща изискването в решението, обявлението и документацията за участие в обществената поръчка да не включва условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. При това положение, правилно и в съответствие с цитираните по-горе разпоредби, с решението на Комисията за защита на конкуренцията същото изискване е определено като ограничително и противоречащо на закона.
На следващо място, като неоснователен от Върховния административен съд се възприема и втория довод на касатора за неправилност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията относно заложеното от възложителя в раздел ІІІ.2.3 " Техническите изисквания" от обявлението на обществената поръчка изискване за липсата на наложени санкции от ДНСК и/или РДНСК, установено с декларация от участника в процедурата по обществената поръчка. Довода си жалбоподателя мотивира с обсоятелството, че така заложеното изискване е съобразено с предмета на обществената поръчка и с изискванията на европейското законодателство.
В тази връзка изцяло се споделя възприетото от Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че така заложеното от възложителя изискване противоречи на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, забраняваща на възложителя да включва в решението, обявлението на обществената поръчка и в документацията за участие условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Напълно обосновани и в съответствие с изискванията на цитираната разпоредба в тази насока са изводите на решаващия орган, че така заложено изискването е изключително общо и неконкретизирано и в неговия обхват могат да попаднат изключително широк кръг от лица които да не бъдат допуснати до участие в процедурата по обществената поръчка. Със заложеното изискване не са конкретизирани нито вида на нарушенията, нито предмета на същите, нито пък размера на наложените санкции и сферите и областите за които се отнасят, вследствие на което в правомощието на оценителната комисия, при изключително висока степен на субективизъм е предоставено правото на преценка на това обстоятелство. При тези обстоятелства, правилно и в съответствие с изискванията на закона, КЗК с решението си е приела същото изискване като противоречащо на императивната разпоредба на чл. 25, ал.5 от ЗОП и го е обавила за незаконосъобразно.
С оглед изложените по-горе съображения, Върховния административен съд намира обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията за правилно и обосновано а подададената срещу него касационна жалба с изложените в нея доводи за неоснователна, което налага оставянето и без уважение а обжалваното решение оставено в сила.
Водим от горното и доказателствата по делото, Върховния административен съд, четвърто отделение на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 122е от ЗОП
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА
Решение № 241/07. 03. 2012 г. по преписка № КЗК-124/129/ 2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Б. М.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Г. К./п/ М. Д.
Б.М.