Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс / АПК/.

Образувано е по касационна жалба на община К., представлявана от кмета Т.М и процесуален представител юрисконсулт Трендафилова срещу решение №533 от 11.04.2019г., постановено по адм. дело №896 по описа за 2018г. на Административен съд София област. С него е отхвърлена жалбата на общината срещу заповед №03-РД/2479 от 22.06.2018г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", част ІІІ за определяне на финансова корекция на община К.. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Сочи съдебна практика. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска отмяна на съдебното решение със законните последици. Претендират се разноски по приложен списък.

По делото е постъпила молба от 10.02.2020г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", в която се взема становище по същество на спора за отхвърляне на касационната жалба, присъждане на разноски 100 лв. юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл.218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок от надлежна страна, разгледана по същество е основателна.

Предмет на контрол пред административния съд е била заповед №03-РД/2479 от 22.06.2018г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", част ІІІ за определяне на финансова корекция на община К.. Част ІІІ е относно финансови корекции, определени при осъществяването на последващ контрол за законосъобразност на възложени обществени поръчки за дейности по проекта. По делото е прието, че актът е издаден от компетентен орган в рамките на законовите си правомощия и следва спорът да бъде разгледан по същество. За да отхвърли жалбата съдът изцяло е възприел изцяло направените фактически и правни изводи на административния орган.

Решението е неправилно. Постановено е при допуснати нарушения на процесуалния и на материалния закони и е налице необоснованост - касационни основания за отмяна по чл.209 т.3 от АПК. Съдът е допуснал процесуално нарушение и няма формирани собствени правни изводи. По фактите спор няма. За съда е съществувала само възможността да направи преценки по представените от двете страни доказателства - относно провеждане на процедура по налагане на финансова корекция от страна на административния орган и представени данни за проведената през 2016 година обществена поръчка от страна на жалбоподателя - община К.. Според представените от административния орган данни няма допуснати нарушения при провеждане на процедурата по чл.70 и сл. от Закон за управление на средстватаот европейските структурни и инвестиционни фондове. Няма спор и по представените от общината доказателства относно провеждане на обществената поръчка

Спорните два въпроса са били двете основания за налагане на корекция - предвидено ли е такова условие в Методиката за преценка на предложенията на участниците, че да се нарушават изискванията на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и употребата на думата "среден" доход нарушава ли възможността на потенциалните кандидати за участие. Както и как се отразяват тези нередности - нанасят или биха могли да нанесат вреда на срествата от ЕСИФ. Всички тези въпроси са изключително и само в преценките на съда. Поради което напълно излишно и в нарушение на процесуалните правила е била допусната съдебна експертиза и назначено вещо лице. На въпросите, които са поставени като задачи следва да отговори единствено и само съда, който проверява представените писмени доказателства - 1. " дали възложителя е въвел критерии за подбор спрямо участниците за наличие на реализиран мнимален годишен оборот от 200000 лв. за всяка една от последните три финансови години, както и минимален общ оборот от 600000 лв. при прогнозна стойност 120000 лв., както твърди изпълнителния директор на ДФЗ..". 2. "Вещото лице да определи и посочи къде конкретно в документацията и обявлението-раздел, страница е въведено и и оповестено от възложителя изискване за наличие на 600000 лв. минимален общ оборот за доказване на критерии за подбор от кандидати и участници в процедурата.....". Тези въпроси са недопустими за експертиза. Това са правни въпроси, на които съдът, след като прегледа доказателствата по делото, следва да отговори. Такъв отговор не е даден. Повторени са фактическите и правни изводи на административния орган, които от своя страна не кореспондират нито с данните по делото, нито с законовите норми, уреждащи провеждането на обществените поръчки.

Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е дали и как ще определи съответните критерии за подбор към участниците. По чл. 59 от ЗОП възложителят може да определи критерии за подбор по определени в текста изисквания и може да използва само критериите за подбор, които, от една страна, са предвидени в ЗОП и от друга, са реално необходими за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, като освен това трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Не е незаконосъобразно и дискриминационно в тази връзка заложеното изискване кандидатът да е реализирал общ оборот в размер, минимум 200 000 лв. по предходните три приключили финансови години и да е реализирал оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката по извършване на консултаанските услуги, минимум 180 000 лв. от общия оборот, общо за предходните три приключили финансови години. В изпълнение на разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 от ЗОП, съгласно която, възложителите могат да поставят изискване участниците да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съгласно ал. 2 на същия член, изискваният от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 трябва да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка и не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. Видно от решението за откриване на процедурата и от обявлението, прогнозната стойност на настоящата обществена поръчка е 120 000 лв. без ДДС, двойният размер е 240000 лв., а заложеният от възложителя към кандидатите реализиран общ оборот е минимум 200 000 лв., т. е. така изисканият оборот не надвишава размера на обявената прогнозна стойност на обществената поръчка. Употребената дума "среден" е повече за яснота с оглед такъв от приключилите три финансови години и не би следвало да обърка потенциалния кандидат, още повече, че никой не е и възразил срещу употребената дума в процедурата, която е като ориентир, не като понятие. Никъде в документацията на обществената поръчка няма и не може да бъде установен размер 600 000 лв., който да бъде изискван като годишен оборот. Поради което не може да се приеме, че е налице нарушение на разпоредбите на чл.61 ал.1 т.1 от ЗОП / редакцията към 2016г./. Доказването на икономическото и финансово състояние е с документи, визирани в чл.62 и в ал.3 е посочено, че данните за оборота по ал.1 т.4 / това е справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката/ могат да обхващат най-много последните три приключили финанасови години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си. Има разлика между двата термина /среден и минимален/, но в случая останалите данни и посочените цифри не са в нарушение на определения от закона размер. Всички останали изисквания в разпоредбите и посочването им от възложителя дават достатъчна яснота и видно от доказателствата към обществената поръчка, независимо от неправилно употребената дума "среден", са спазени от възложителя. Тази неправилна употреба обаче не може да доведе и не е довела до ограничаване на участието на различни кандидати и не може да бъде приета за такава нередност по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ, че да има като последица нанасяне на вреда на средства на ЕСИФ. Което от своя страна да наложи налагане на финанасова корекция.

Не е налице и другото основание, посочено от административния орган в неговия акт. Посочено е, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 33 ал.1 изр.2 от Правилник за приложение на ЗОП /ППЗОП/, в която е визирано, че пълнотата и начинът на предоставяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите, тъй като в методиката на възложителя за оценка е предвидено, че техническото предложение трябва да включва степен на подробност и степен на разбиране на основаните цели и очакваните резултати от изпълнието на договора. Поради което всеки участник трябва да направи задълбочен и точен анализ на всички основни цели очаквани резултати от изпълнението на обществената поръчка, заложени в техническата спецификация, излагайки своята концепция за тяхното своевременно реализиране, съобразявайки се с характера и сложността на предмета на поръчката. Освен, че словно се различават употребените в закона и методиката думи, те се разлричават и смислово. От друга страна предметът на поръчката - "Предоставяне на консултантски услуги за подготовка, управление и отчитане на проект, необходим на община К. за кандидатстване с проектно предложение по мярка МО7 - "Основни услуги и обновяване на селата и селските райони", подмярка 7.2. подкрепа на инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура, включително инвестиции в енергия от възобновяеми източници и спестяване на енергия" на "Програма за развитие на селските райони 2014-2020", изисква наложителен и принципен анализ. Теоретичността в изпълнението на обществената поръчка, документалната й обоснованост и необходимостта от конкретно проектно развитие при подготовката, управлението и отчитането на проектното предложение, нужно на общината за кандидатстване, изискват такава документална обоснованост на продукта на обществената поръчка, която да осигури сключване на договор и предоставяне на финансова помощ на общината по посочената мярка. Следователно изискването в методиката не само не е нарушение, а задължително условие, което възложителя е следвало да предвиди и като резултат разходите са одобрени и е налице авансово плащане по договор за предоставяне на финансова помощ.

Следва да се отбележи и липсата на подробни и ясни мотиви относно размера на наложената корекция. Няма изложени такива относно значимостта на допуснатите / според административния орган и съда/ нарушения, наличието или не на други обстоятелства, които биха променили размера на наложената корекция. Не са обсъдени възраженията и доводите на общината, не са изложени конкретни факти, нито е обсъдено приетото от административния орган в пълнота.

Решението като неправилно следва да бъде отменено. Тъй като въпросите са изцяло правни, въпреки допуснатите процесуални нарушения, няма пречка да бъде постановено решение по същество на спора като се отмени атакуваната пред първата инстанция заповед на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие".

Предвид изхода на спора на касатора се следват разноски за настоящата инстанция, предвид представения списък в общ размер на 504 лв. - държавна такса 354 лв. и юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв.

По изложените съображения и на основание чл.221 ал.2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №533 от 11.04.2019г., постановено по адм. дело №896 по описа за 2018г. на Административен съд София област и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ заповед №03-РД/2479 от 22.06.2018г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", част ІІІ за определяне на финансова корекция на община К.., част ІІІ за определяне на финансова корекция на община К..

ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" да заплати на община К. сумата 504 лв. разноски за тази инстанция. РЕШЕНИЕТО е окончателно.