Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на Министерството на здравеопазването (МЗ), представлявано от министъра на здравеопазването, подадена чрез процесуалния му представител - главен юрк.. Л, срещу решение№ 6248 от 14.10.2016 г. постановено по адм. дело № 3002/2016 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на Министерството на здравеопазването срещу решение № РД-02-36-153/24.02.2016 г. издадено от заместник-министър и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ (ОПРР), за определяне на финансова корекция в размер на 5% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по посочени в атакувания административен акт договори.

Счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Излага доводи, че като възложител е предоставил пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и в обявлението е посочен интернет адрес, на който може да бъде намерена, което му е дало основанието да намали срока за получаване на офертите с още 5 дни, съобразно възможността по чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , Иска се решението да бъде отменено и спорът да бъде решен по същество. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение на ответната страна.

Ответната страна - Заместник - министърът и ръководител на Управляващия орган на ОПРР, чрез процесуалния си представител

адв.. П – в отговора на касационната жалба оспорва същата, като неоснователна. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови оспорения съдебен акт, първоинстанционният съд е приел за установено, че с решение № РД- 02-36-153 /24.02.2016 г., издадено от заместник - министър и ръководител на Управляващия орган на ОПРР е определена финансова корекция в размер на 5% от всички допустими и подлежащи на верификация разходи по посочени в атакувания административен акт договори, като в решението са изложени доводи относно установените нередности, с които е нарушен чл.64, ал. 3 и чл.28, ал. 6 от ЗОП отм. .

Съдът е приел, че атакуваното решение представлява индивидуален административен акт съгл. чл. 73, ал. 1 вр. с чл. 69, вр. с чл. 27 от ЗУСЕСИФ, като същото е издадено от компетентен орган в съответствие с разпоредбите на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила.

Спазена е и процедурата по чл. 13, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма "солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК/ Методологията), като с писмо от 07.01.2016 г. и във вр. със сигнал за нередност № 1764 административния орган е дал възможност на МЗ в срок от 10 дни да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

Съдът е изложил доводи, че в чл. 64, ал. 1 от ЗОП отм. и чл. 38 от Директива 2004/18/ЕО /, приложима съгл. т. 1 от диспозитива (т. 46 от съображенията) на решение на СЕС от 20.05.2016 г. по съединени дела С - 260 /14 и С-261/14 са предвидени сроковете, в които възложителят следва да изпрати обявлението за обществена поръчка до Агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки и по правило този срок е най - малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. Между страните не се спори, че са били налице предпоставките за съкращаване на срока от 52 на 45 дни, тъй като е изпратено предварително обявление по електронен път на 23.04.2014 г.

Спорният по делото въпрос е дали в случая е допустимо срокът за получаване на офертите да бъде съкратен на 43 дни и съответно срокът за получаване на документацията, който изтича 10 дни преди срока за получаване на офертите, да бъде съкратен на 33 дни. Предвид горното съдът е приел, че спорът по същество касае наличието или липсата на пълен достъп до документацията по електронен път.

Изложено е, че в IV.3.3 от Обявлението за поръчката е установен срок за получаване на искания документ или за достъп до документи – 26.05.2014 г., като в същата точка е посочено, че цената на документацията за участие е в размер на 6 лева с ДДС и може да бъзе заплатена в касата на МЗ или по банков път. Същевременно в документацията за участие в т.3.1.1.14, като задължително документ в плик 1 от офертата е посочен документът за закупена документация за участие. Закупуването на документация съгласно разпоредбата на чл.28, ал.6 ЗОП( отм. )/ в редакцията й от ДВ бр.33 от 27.04.2012г., действала към датата на обявяване на поръчката /, може да бъде направено до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите. Следователно реален достъп до документацията, респ. реална възможност за закупуването й е предоставена на заинтересованите лица за 33 дни от 23.04.2014 г. до 26.05.2014 г.

При така установената фактическа обстановка съдът е направил извод, че с въведеното от възложителя изискване, съгласно което участниците, които не са закупили документация за участие, не могат да участват в процедурата, се нарушава принципът за пълен и неограничен достъп до документацията, въведен със законоустановеното правило, същата да бъде осигурена и по електронен път, като в обявлението се посочи и интернет адресът, на който тя може да бъде намерена. При тълкуване на цитираните условия за участие в обявената обществена поръчка посочени в обявлението и в документацията, съдът е направил извод, че офертата е редовна само ако документацията е закупена на хартиен носител. От друга страна, за да се възползва от съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 от ЗОП( отм. ) е следвало възложителят да представи тази документация единствено по електронен път, без да поставя ограничаващи критерии относно нейното закупуване.

В контекста на изложеното е прието, че при неправомерното съкращаване на срока за изпращане на обявлението за обществена поръчка, респ. за получаване на оферти възложителят е възпрепятствал участието в обществената поръчка на неопределен кръг потенциални изпълнители, като съответно с това е ограничил конкуренцията. Съкращаването на срока за получаване на оферти води и до неправомерно намаляване на срока за получаване на документация за участие ( чл. 5, ал. 1 от Методологията). Съдът е посочил, че съгласно съображение 33 от Директива 2004/18/ЕО условията за изпълнение на поръчката са съвместими с Директивата, стига да не са пряко или непряко дискриминационни, а съображение 2 от същата Директива въвежда основните принципи, които следва да бъдат спазвани при обществените поръчки.

Предвид изложените съображения съдът е приел, че в настоящия случай съкратените срокове по чл. 64 ал. 3 от ЗОП отм. съдържат модалитет – задължително закупуване на документация за обществената поръчка за което заинтересованите страни имат 33 дни, като това ограничение поражда риск от нарушаване на конкурентното равновесие, което би могло на практика да се изрази в увеличаване на предлаганите цени, като този риск е достатъчен за да е налице нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г.

При така установеното от фактическа и правна страна първоинстанционният съд е стигнал до заключение, че е налице нередност по смисъла на цитираните от административния орган разпоредби и съгласно МОФК и Регламент 1303/2013 г., както и че установената нередност правилно е квалифицирана по т. 3 и т. 4 от основните категории на нарушенията към МОФК - не са били налице предпоставките за съкращаване на срока за изпращане на обявление, респ. за получаване на оферти от 45 на 43 дни съгл. чл. 64, ал. 3 от ЗОП отм. , като това от своя страна е довело до съкратен срок за достъп до документацията – вместо предвидените 45 дни (след извършване на приетите за законосъобразни съкращения на срока по чл. 64, ал.1 от ЗОП отм. заинтересованите лица са имали на разположение 33 дни ( от 23.04.2014 г. до 26.05.2014 г.)за това. Въпреки, че документацията е била на разположение на заинтересованите лица на интернет страницата на възложителя, това не дерогира извършеното нарушение, предвид поставеното изискване, заложено в документацията към офертата да бъде представен и документ за закупуването й.

Така мотивиран съдът е приел за законосъобразен оспорения административен акт и е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е правилно.

Съгласно разпоредбата на чл. 64 ал.1 ЗОП( отм. ) при провеждане на открита процедура възложителят изпраща обявлението за обществена поръчка до агенцията за вписване в Регистъра на обществените поръчки най-малко 52 дни преди крайния срок за получаване на офертите. В чл.3 от същата разпоредба е указано, че сроковете по ал. 1 и 2 могат да се намалят със 7 дни, ако обявлението е изпратено по електронен път, и с още 5 дни, ако от датата на публикуване на обявлението в електронен вид възложителят предостави пълен достъп по електронен път до документацията за участие в процедурата и ако в обявлението е посочен интернет адрес, на който тя може да бъде намерена.

При тази законова регламентация, първоинстанционният съд правилно е установил, че в настоящия случай възложителят незаконосъобразно е приложил процедурата относно съкратените срокове по чл. 64 ал.3 ЗОП отм. предвид обстоятелството, че реално не е бил предоставен пълен достъп на заинтересованите лица до документацията за участие в обществената поръчка, а ги е обвързал с модалитет – задължително закупуване на документация за обществената поръчка.

Определените условия за закупуването на документацията произтичат от разпоредбата на чл. 28, ал. 6 ЗОП, в приложимата към момента на откриване на процедурата редакция, съгласно която документацията за участие може да се закупува или получава до 10 дни преди изтичането на срока за получаване на офертите или заявленията. В разпоредбата на чл. 28, ал.6 ЗОП е предвидена една правна възможност, а не задължение на възложителя на обществената поръчка да предвиди закупуването на документацията. Установените срокове в тази разпоредба важат за случаите, когато е предвидено закупуване на документацията. В зависимост от преценката на възложителя на обществената поръчка, той може да предвиди или закупуване на документацията или пълен и неограничен електронен достъп.

В настоящият случай обявлението за обществената поръчка е изпратено по електронен път на 23.04.2014 г. срокът за получаване на искания за документ или за достъп до документи е до 26.05.2014 г., а срокът за получаване на оферти или заявления за участие е до 05.06.2014 г. От така установеното е видно, че заинтересованите лица реално са разполагали с 33 дни, в които са могли да се снабдят с документацията за участие в обществената поръчка и 43 дни, за да подадат своите оферти

Първоинстанционният съд след обстоен анализ на приложимата нормативна уредба е направил законосъобразен извод, че чрез неправомерното съкращаване на срока за изпращане на обявлението за обществената поръчка, респ. за получаване на оферти, възложителят е възпрепятствал участието в обществената поръчка на неопределен кръг потенциални изпълнители и съответно е ограничил конкуренцията. Незаконосъобразното съкращаване на срока за получаване на оферти води и до неправомерно намаляване на срока за получаване на документацията за участие /чл. 5, ал. 1 от Методологията/.

Резултатът от неспазване на това изискване се изразява в ограничаване на възможността в поръчката да участват повече лица, които при пълен срок биха разполагали с достатъчно време да организират участието си. Съдът правилно е приел, че с изискването, съгласно което участниците, които не са закупили документация за участие, не могат да участват в процедурата, се нарушава принципът за пълен и неограничен достъп до документацията за участие, въведен с правилото на чл.64, ал.3ЗОП отм.

От съвместното тълкуване на цитираните условия за участие в обществената поръчка, посочени в обявлението и в документацията, може да се направи извод, че офертата е редовна, само ако документацията е закупена на хартиен носител. Същевременно, за да се възползва от съкратените срокове по чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. , възложителят е следвало да представи тази документация единствено по електронен път без въвеждането на ограничителни критерии, касаещи задължително нейното закупуване.

Макар документацията съгл. т. IV.3.3 от обявлението да е била на разположение на заинтересованите лица по електронен път на интернет страницата на възложителя, това обстоятелство не дерогира извършеното нарушение, предвид изискването, заложено в документацията, към офертата да бъде представен и документ за закупуването й, което е в противоречие с изискването на чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. .

Съдът правилно е приел за неоснователни доводите на жалбоподателя относно позоваването в жалбата на чл. 24, ал. 4 ППЗОП. Съгласно цитираната разпоредбата участниците имат възможност да представят по чл.68, ал.9 ЗОП отм. документи, които да удостоверяват факти, настъпили след крайния срок за подаване на офертите. В настоящия случай от текста на обявлението не може да се направи извод, че закупуването на документацията е незадължително, това не следва нито от граматическото и логическо тълкуване на т. IV.3.3, нито от тълкуването на изискването в раздел IV от документацията.

В случая потенциалните участници са имали ограничен срок за достъп до документацията за участие, поради обстоятелството, че същата е била обект на закупуване. След като възложителят е осигурил електронен достъп до документацията за участие, не е следвало да изисква като условие за участие документ за закупена документация, тъй като заинтересованите икономически оператори би следвало да имат достъп до съдържанието й свободно чрез интернет документацията. Правилно е прието, че срокът за получаване на офертите от 52 дни по чл. 64, ал. 1 от ЗОП може да бъде законосъобразно намален само със 7 дни, тъй като обявлението е изпратено по електронен път, на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП дни - 7 дни) и в проведената поръчка следва да бъде минимум 45 дни. Основанието за намаляване на срока поради осигурен „пълен" достъп до документацията е незаконосъобразно използвано от жалбоподателя.

С оглед изложеното правилно в административния акт е прието, че са налице нередности по смисъла на т. 3 и т. 4 от Основните категории на нарушенията към МОФК – не са били налице предпоставките за съкращаване на срока за изпращане на обявление, респ. за получаване на оферти, от 45 на 43 дни съгл. чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. , Това е довело до съкратен срок за достъп до документацията – 33 дни, вместо 35 дни.

При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно, като своевременно направено и доказано и следва да бъде уважено. Уговореното и платено възнаграждение не е прекомерно, тъй като е в размер по-нисък от определения в разпоредбата на чл.8, ал.1, т. 4 от Наредба №1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер.

Предвид изложеното на ответната страна следва да бъдат присъдени направените по делото разноски в размер на 1437,10 (хиляда четиристотин и седем лева и 10 ст.) лева.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1, АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение.

РЕШИ :

ОСТАВЯ в сила решение № 6248 от 14.10.2016 г., постановено по адм. дело № 3002/2016 г. по описа на Административен съд София-град.

ОСЪЖДА Министерството на здравеопазването да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство сумата от 1437,10 лева (хиляда четиристотин тридесет и седем лева и десет стотинки) - разноски по делото.

Решението е окончателно.