Образувано е по касационната жалба на А.К, [гражданство], подадена чрез пълномощник, против решение № 114 от 15.05.2019 г., постановено по адм. д.№93/2019 г. по описа на Административен съд - Кюстендил, с което съдът е отхвърлил жалбата му срещу заповед №277з-45/10.01.2019г. на директора на Областна дирекция на МВР Кюстендил за налагане на принудителни административни мерки „Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ и „Забрана за влизане в Р. Б на чужденец за срок от 5 години“ по отношение на чужденеца. Касаторът развива доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост– отменителни основания по чл.209, т.3 АПК. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по съществото на спора с отмяна на наложените ПАМ.
Ответникът – директор на Областна дирекция на МВР Кюстендил, чрез своя процесуален представител в писмен отговор до съда оспорва жалбата и моли съда да остави в сила съдебното решение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
С оспореното решение е отхвърлена жалбата на чужденеца срещу заповед №277з-45/10.01.2019г. на директора на Областна дирекция на МВР Кюстендил, с която са приложени следните принудителни административни мерки: 1. "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", на основание чл.41, т.2, пр.2 ЗЧРБ; и 2. „Забрана за влизане в Р. Б на чужденец за срок от 5 години“ на осн. чл.42з, ал.1,т.1 и ал.4 във вр. с чл.10.,ал.1,т.6 ЗЧРБ по отношение на А.К, [гражданство].
За да отхвърли жалбата съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, при спазване на определената от закона форма, при правилно приложение на материалния закон, при липса на допуснато съществено нарушение на административнопроцесуалните правила и в съответствие с целта на закона. Решението е неправилно.
Съгласно разпоредбата на чл.41, т.2,пр.2 ЗЧРБ принудителна административна мярка „Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ се налага когато чужденецът не напусне страната в сроковете по чл.39б.
Видно посочената норма, една от предпоставките за налагане на процесната мярка е по отношение на лицето да са изтекли сроковете по чл.39б и лицето да не е напуснало страната. В настоящото производство не е спорно, че по отношение на адресата на заповедта тази предпоставка е налице.
Съгласно разпоредбата на чл. 42з, ал.1,т.1 ЗЧРБ „Забрана за влизане в Р. Б“ се налага, когато са налице основанията на чл.10, ал.1 ЗЧРБ. А според разпоредбата на чл.10, ал.1,т.6 от закона се отказва издаване на виза или влизане в страната на чужденец, осъден за извършено умишлено престъпление на територията на Р. Б, което съгласно българския закон се наказва с не по-малко от една година лишаване от свобода.
Фактическите основания на заповедта, в частта, с която е наложена ПАМ „забрана за влизане в Р. Б“ обаче не кореспондират с посочените в нея правни основания. Като фактически основания се сочи, че чужденецът няма валиден документ за задгранично пътуване, няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки по време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му връщане и към настоящия момент пребивава незаконно на територията на Р.Б.Т посочените факти се отнасят до разпоредбата на на чл.10, ал.1,т.9 ЗЧРБ, която обаче не е посочена като правно основание. Т.е. в случая е налице е налице несъответствие и противоречие между посочените фактически и правни основания, отнасящи се до ПАМ „забрана за влизане в Р. Б“. Горното обстоятелство е достатъчно основание за отмяна на заповедта в цитираната по-горе част.
Независимо, че по отношение на ПАМ "връщане до страната по произход, страна на транзитно преминаване или трета страна" са налице предвидените в закона материални предпоставки, то при вземане на решение за налагане както на тази ПАМ, така и на втората ПАМ административният орган следва да отчете и останали релевантни за производството факти.
Съгласно чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б, категориите уязвими лица, наличието на производства по ЗУБ (ЗАКОН ЗЗД УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ) или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето.
Разпоредбата на чл.44, ал.2 ЗЧРБ е приложима към всяка една принудителна административна мярка по чл.39а, ал.1 ЗЧРБ.Аистративният орган е следвало да съобрази предпоставките, предвидени в чл.44, ал.2 ЗЧРБ при издаване на процесната заповед. Всички тези факти е следвало да бъдат отчетени, за да бъде приложена пропорционална мярка по смисъла на чл.2, §3 от протокол 4 към ЕКПЧОС
В случая административният орган не е събрал доказателства и не е обсъдил предпоставките по чл.44, ал.2 ЗЧРБ. Независимо, че административният акт се издава при условията на обвързана компетентност, следва да се преценяват обстоятелствата по чл. 44 ал. 2 ЗЧРБ, с оглед зачитане на правата на човека и основните свободи съгласно ЕКПЧОС Органът не е събрал и анализирал всички относими доказателствата като по този начин не е дал обоснована правна оценка на релевантните факти. Несъобразяването с чл. 44 ал. 2 ЗЧРБ от страна на административния орган не дава възможност на съда да прецени дали с наложената ограничителна мярка не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца. При издаване на заповедта органът е следвало да подложи на анализ относимите към чл.44, ал.2 ЗЧРБ факти. Недопустимо е да бъдат обсъждани за първи път в съдебното производство.
Изложеното до тук обосновава извод за незаконосъобразност на оспорените ПАМ, с които е разпоредено „Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ и „„забрана за влизане в Р. Б“.
Предвид горното като е отхвърлил жалбата, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а вместо него – постановено друго по съществото на спора, с което приложените спрямо чужденеца ПАМ бъдат отменени като незаконосъобразни.
Така мотивиран и на осн. чл. 221,ал.2,пр.2 Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 114 от 15.05.2019 г., постановено по адм. д.№93/2019 г. по описа на Административен съд - Кюстендил и вместо него постановява:
ОТМЕНЯ заповед №277з-45/10.01.2019г. на директора на Областна дирекция на МВР Кюстендил за налагане на принудителни административни мерки „Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“ и „Забрана за влизане в Р. Б на чужденец за срок от 5 години“ по отношение на А.К, [гражданство]. Решението е окончателно.