Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [област], подадена чрез пълномощник – адв. Й. И. от САК, против решение № 4672 от 04.07.2016 г., постановено по адм. дело № 1141/2016 г. по описа на Административен съд – София град (АССГ), 23 състав.

По поддържаните оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, касаторът иска отмяната му, решаване на спора по същество и присъждане на разноски.

Ответникът – председателят на Патентното ведомство (ПВ), чрез своя процесуален представител в съдебно заседание оспорва жалбата и моли присъждането на съдебни разноски.

Ответната страна - [фирма], чрез своя процесуален представител оспорва жалбата, счита оспореното решение за правилно.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита оспореният акт за правилен.

Върховният административeн съд след като обсъди доводите и възраженията на страните и след преценка на събраните по делото доказателства, намира касационната жалба за процесуално допустима, а разгледана по същество – за неоснователна.

С оспореното решение АССГ е отхвърлил жалбата на касатора срещу Решение № 254/21.10.2015 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б, с което на основание чл. 46, ал.5 и чл. 26, ал. 3, т. 1, във връзка с чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (ЗАКОН ЗЗД МАРКИТЕ И ГЕОГРАФСКИТЕ ОЗНАЧЕНИЯ)/ ЗМГО/ по искане на [фирма] е заличена регистрацията на притежаваната от жалбоподателя марка „[марка]“, триизмерна, рег. № [номер], с притежател [фирма], [населено място], за стоките „консервирани, сушени, варени, печени плодове и зелечуци“/клас 29/ и „сосове /подправки/ клас 30/.

За да постанови този резултат съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Въз основа на доказателствата по делото е формиран извод за съответствие на административния акт с материалноправните разпоредби - чл. 26, ал. 3, т. 1, вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Заключението за законосъобразност на заличената регистрация е обосновано с наличието на всички предпоставки за заличаване на по-късната марка, визирани в разпоредбата на чл.26, ал.3,т.1 във вр. чл.12,ал.1,т.2 ЗМГО. Назначил е съдебно-маркова експертиза и е кредитирал изготвеното заключение. Вещото лице е стигнало до заключение, че сходството между сравняваните марки е до степен, която би могла да доведе до вероятност от объркване на потребителите. Съдът е приел изцяло мотивите на административния орган. В заключение е приел жалбата за неоснователна и е отхвърлил жалбата на [фирма] срещу решението на председателя на Патентното ведомство. Постановеното решение е правилно.

Атакуваното решение е обосновано и е постановено при правилно прилагане на материалния закон. В съответствие с фактическите обстоятелства и релевантната правна уредба съдът е направил верен извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се възприемат изцяло от касационния състав. Съдът е отговорил на всички доводи и възражения на жалбоподателя, които се възпроизвеждат отново в касационната жалба. Правилно е кредитирал заключението по назначената съдебно-маркова експертиза като е приел, че то е компетентно изготвено, обосновано и пълно.

Спорът между страните е очертан от противоречието в позициите им относно елементите от фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2, във вр. с чл. 26, ал. 3, т. 1 ЗМГО – идентичност или сходство между по-ранните и процесната марка; идентичност или сходство на стоките и услугите на противопоставените марки; вероятност за объркване на потребителите, включваща възможността за свързване с по-ранните марки.

Съответна на закона е преценката на първостепенния съд за кумулативното осъществяване на предпоставките, съставляващи основание за заличаване на регистрацията на марката на жалбоподателя, поради придобиване на правото върху същата в противоречие със забраната по чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО.

Преценката за сходството между знаците на марките налага оценка на фонетичното, визуалното и смислово възприемане на марките и следва да се разглежда не само по себе си, а от гледна точка на вероятността за объркване на потребителите. То следва да се преценява при разглеждане на знаците в цялост. Общата преценка за фонетично, визуално и смислово сходство на по-късната и по-ранната марки трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни елементи, т. е. да се изхожда от предположението, че потребителят възприема марката в нейната цялост, а не разделена на отделни компоненти (Решение С., С-251/95, „Sabel” параграф 23). Вероятността за объркване на потребителите, е прието, че включва възможност за свързване с по-ранна марка и създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да повярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение С., С-39/97, „Саnon", параграф 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай и по-специално: идентичност или степен на сходство на по-късната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка, степен на сходство на стоките и/или услугите, релевантен кръг потребители, връзката, която релевантния кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка и др. (Решение С., С-251/95, „Sabel”, параграф 22). Съгласно практиката на OHIM трябва да се има пред вид, че степента на внимание на средния потребител е склонна да варира в зависимост от въпросната категория стоки или услуги. Колкото по-голяма е степента на внимание, толкова по-малка е степента от объркване. По - високата степен на внимание обикновено се свързва с три вида покупки: скъпи, не толкова чести или рискови покупки.

Както правилно е приел и АССГ, [фирма] притежава по-ранна марка, налице е сходство на стоките на двете марки, фонетично сходство между двете марки липсва но визуалното и смислово сходство е във висока степен.

Процесната марка е триизмерна - състои се от формата на опаковка - стъклен буркан с капачка, върху която е поставен жълт етикет с изобразени върху него словни и фигуративни елементи, изпълнени в цвят. По-ранната марка включва комбинация от различни цветове, думи и изображения, представени в рамките на правоъгълник. И двата знака съдържат правоъгълник в нюанси на жълтия цвят, върху който е изобразена редица от мъжки и женски фигури, в традиционно българско облекло. Фигурите пресъздават сцена, наподобяваща танц. Изпълнени са в близка тоналност и стилистика на орнаментите, характерна за народните носии, в която преобладават червеният, белият и отчасти кафявият цвят. Човешките фигури в марките са представени по аналогичен начин - в центъра на композицията. Допълващите ги елементи също имат сходно положение - думите „П./л." и „Л./П." са изписани над централната група фигури, а пред П." и „Л.", въпреки разликата във формата, е поставена щампа, която може да се оприличи на емблема или друг идентифициращ произхода знак. Образните елементи на марките следват сходен замисъл. Те представляват композиция от редуващи се мъжки и женски фигури в народни носии, намиращи се във взаимодействие по между си, които се възприемат като хоро - идеята за танц в марките е изразена чрез движението в изображението. Въз основа на така изложения анализ правилен е изводът на АССГ, че между марките е налице сходство, което се определя от общия смисъл и начин на графично оформление на словните и фигуративните елементи на знаците. Присъствието на изображение на стъклена опаковка в по-късния знак не е достатъчно, за да преодолее сходството между марките, тъй като формата е обичайна за процесиите стоки, респ. отличителният характер на марката се придава от комбинацията от словни и фигуративни елементи, представени като етикет, а не от опаковката, върху която са поставени.

Въз основа на анализ на цялостното впечатление, което създава марката е направен и изводът, че съществува вероятност за объркване на потребителите, включително възможност за свързване на атакуваната с по-ранната марка.

Правилно съдът е приел, че наличието на марка с рег.№ [номер] и предоставеното съгласие за регистрация на марка с рег.№ [номер] [марка] [марка] /които се поддържат и в настоящото съдебното производство/ са обстоятелства, неотносими към спора. Д. [] е притежател на права върху други марки, доколко ги е противопоставил или не на регистрацията на по-ранния знак, противопоставен на атакувания в настоящото производство, са също обстоятелства, които нямат отношение нито към обекта на заличаване-марка с рег №[номер] [марка], нито към основанието за заличаване - чл.12, ал.1, т.2 ЗМГО, и сами по себе си не могат да предотвратят вероятността от настъпване на объркване у потребителите, водещо до свързване на на по-късната с по-ранната марка.

Наличието на декларация за отказ от ползване на права на преждеползване от [фирма] е направило възможно регистрирането на най-ранната марка на [фирма] с рег.№[номер] - комбинирана, заявена на 12.02.1999, така както съгласието на [фирма] е довело до отпадане на пречката за регистрацията на марка рег. №[номер] на [фирма], заявена малко по-късно, а именно на 12.05.1999 г. И двата документа обаче касаят само регистрацията на конкретната марка, във връзка с която са представени и не могат да бъдат противопоставяни взаимно от страните при регистрацията на последващи марки. В случая не е било поискано заличаването на регистрацията на марка с рег. №[номер], заявена на 12.02.1999 г. от [фирма], на база регистрацията на марка рег. №[номер], заявена на 12.05.1999 г., за да се твърди злоупотреба с права. Още по-малко оправдано е искането за правоприлагане на аналогия на чл.29, ал.9 ЗМГО. Правилно съдът е приел, че действието и правните последици на отказа от ползване на права на преждеползване от „[фирма]“ / сега [фирма]/, както и на съгласието на [фирма] не може да се разширява до желаната от жалбоподателя степен - до позволяване на изграждането на последваща „стратегия за налагане на пазара на фамилия от марки“.

Неоснователно е и позоваването на решението по дело С-482/2009 г. Фактите по делото са различни от фактите по настоящото съдебно производство.

Правилно съдът е съобразил, че колкото по - отличителна е една марка толкова по-голяма е вероятността за объркване. При определянето на отличителния характер на марката и съответно при преценката дали тя е силно отличителна се прави цялостна оценка на способността на марката да служи като идентификатор за произход по отношение на стоките и услугите, за които е регистрирана, като ги отличава от същите стоки и услуги, предлагани от друго предприятие/ съдебно решение от 22.06.1999г по С-342/97 /. В случая сравняваните марки са фантазийни, тъй като не описват стоките, за които са регистрирани и поради това те са принципно отличителни.

По отношение на идентичността/сходството на стоките, означени с атакуваната марка и с предходната марка, административният орган е отчел всички релевантни фактори, свързани с тях. Тези фактори включват тяхната същност, техните крайни потребители и техния начин на използване, дали те са в конкурентна връзка помежду си или се допълват /решение ЕС от 29.09.1998 по С-396/97, ЕСR1- 5507, § 23/. Същността на сравняваните стоки, техните крайни потребители и техния начин на използване, в случая са сходни. С. Еа практика, колкото по-голямо е сходството между стоките, толкова по-малко сходство между марките е приемливо и обратно. По отношение сходството на марките, вероятността от объркване правилно е преценена, като са съобразени всички релевантни фактори и обстоятелства. Цялостната преценка за визуалното, фонетичното, семантично и концептуално сходство на марките се основава на цялостното впечатление от марките, като се отчитат техните отличителни и доминиращи компоненти /ЕСJ, 11.11.1997, С-251/95,, В редица свои решения Общият съд е изложил, че ако по-късната марка съдържа изцяло по-ранната марка или нейна доминираща част, то е налице сходство на знаците и вероятност за объркване, особено в случаите на идентични или сходни стоки_ / В този смисъл: Решение от 03.07.2003г. по казус Т-129/01 Решение от 06.10.2004г. по казус Т-356/02, Решение от 16.03.2005г. по казус Т-112/03, Решение от 08.03.2005г. по казус Т-32/03,; Решение по 04.05.2005г. по казус Т-22/04,; Решение от 25.05.2005г. по казус Т-288/03, Решение от 14.12.2005г. по казус Т-169/04,

Съгласно практиката на Европейския съд както и на Отдела по Апелации на Ведомството по хармонизация на вътрешния пазар /ОНIМ/, при преценката на сходството на две марки следва да се отчита също и това дали те са едновременно на пазара и се купуват от потребителите по едно и също време. В свое решение по дело С- 342/97 в § 27, Европейския съд е счел, че „при всички случаи следва да се вземе предвид, че средният потребител рядко има възможност да прави директно сравнение между различните марки, трябва да се довери на непълния образ, който е останал в неговото съзнание. Трябва да се отчете също така, че средният потребител отделя различно внимание при закупуването в зависимост от категорията на въпросните стоки или услуги“ Оттук следва, че сходството между сравняваните марки остава в по-голяма степен в съзнанието на средния потребител отколкото разликите между тях. Това се отнася в много голяма степен и за настоящия случай, тъй като се касае за стоки за масова употреба, които традиционно присъстват на българската трапеза. Касае се за зеленчукови консерви, които не са скъпи и са насочени към средния потребител, поради което и нивото на внимание не е високо. Не само еднаквите елементи, но цялостното оформление на оспорения знак би могло лесно да доведе потребителите до грешка, когато закупуват съответните стоки, в частност такива хранителни продукти се закупуват от щандове и като такива, при тях цялостната визуална прилика е забележителна. / В този смисъл е и решение на Отдела по заличаване от 25/09.2012 г. на Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар /, постановено по искане на [фирма] за обявяване недействителност на марка на Общността №[номер] на а [фирма].

Без значение за законосъобразността на акта е и обстоятелството, че към 2007 година, когато процесната марка е била регистрирана Патентно ведомство служебно е следяло за наличие на предпоставките за регистрация на марката. Обстоятелството, че марката е била регистрирана, не изключва възможността да бъде заличена при наличие на някоя от хипотезите на чл.26 ЗМГО.

Ето защо като е стигнал до извод, че са налице кумулативните предпоставки на чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, и като е отхвърлил жалбата на касатора срещу решението на Председателя на Патентното ведомство АССГ е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.

По изложените съображения настоящият състав намира, че не са налице визираните в касационната жалба основания по чл. 209, т. 3 АПК, поради което решението на АССГ следва да се остави в сила. По разноските:

С оглед изхода на спора в касационната му фаза, съдът дължи произнасяне по своевременно направеното от процесуалния представител на председателя на Патентното ведомство искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция. Претенцията на страната е допустима и основателна – съдебно заседание се е явил процесуален представител на ответника, с оглед на което и на основание чл.24 от Наредба за заплащане на правната помощ във вр. с чл.37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ) във вр. с чл.78, ал.8 ГПК във вр. с чл.144 АПК касаторът дължи заплащане на съдебни разноски в размер на 100 лева – юрисконсултско възнаграждение.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 и чл. 236 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4672 от 04.07.2016 г., постановено по адм. дело № 1141/2016 г. по описа на Административен съд – София град.

ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [област] да заплати на Патентно ведомство съдебни разноски за настоящата инстанция в размер на 100/сто/ лева – юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.