Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Д. П. ЧЛЕНОВЕ:Е. И. С. Д. при секретар Г. У. и с участието

на прокурора Владимир Йордановизслуша докладваното от съдиятаС. Д. по адм. дело № 4808/2021

Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „КЛМ Гърмен“ ООД, ЕИК[ЕИК], против решение № 250 от 15.02.2021 г., постановено по адм. дело № 943 по описа за 2020 г. на Административен съд - Благоевград, с което е отхвърлена жалбата на касатора против акт за установяване на публично държавно вземане № 01/311/00593/3/01/04/02 с изх. № 01-2600/3301 от 31.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие - София.

В жалбата са изложени доводи за неправилност на съдебното решение, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател оспорва като неправилен извода на първоинстанционния съд, че е налице правно основание за налагане на финансова корекция от страна на административния орган. Счита, че е налице противоречие с материалноправния закон, тъй като в предпоставките на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не е включена такава, която да обуславя възможността за налагане на финансова корекция за неизпълнение на първоначално невъзможен за изпълнение бизнес план. Намира за неправилен и извода на съда, че производството е следвало и правилно е проведено по реда на ДОПК. Счита, че в случая е следвало да се проведе производство по определяне на финансова корекция по реда и при условията на ЗУСЕСИФ. Сочи, че производството по издаване на акта за установяване на публично държавно вземане е открито на 4.11.2019 г., когато мониторинговият период е вече изтекъл, и по отношение на проверяваното дружество § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗПЗП е неприложим досежно предвидените в него производства, т. е. неприложима е хипотезата на предвиденото в § 4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ „друго“. Излага доводи за постановяване на съдебния акт в нарушение на принципа за оценка и анализ на всички събрани по делото доказателства, непроизнасяне по всички заявени в жалбата оплаквания, и по същество за незаконосъобразност и неправилност на оспорения административен акт. Искането от съда е да отмени като неправилно оспореното решение на първоинстанционния съд и да присъди в полза на дружеството-жалбоподател направените съдебно-деловодни разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК с доказателства. В съдебно заседание, чрез пълномощника си, поддържа касационната жалба и искането от съда. Представя писмена защита.

Ответникът - изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие - София, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба като неоснователна в представен по делото писмен отговор и в съдебно заседание и моли за оставяне в сила на атакувания съдебен акт като правилен. Претендира присъждане на направените по делото разноски съгласно представен списък по чл. 80 от ГПК с доказателства. Представя писмена защита.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и пледира за оставяне в сила на първоинстанционното решение.

Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № 01/311/00593/3/01/04/02 от 31.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд (ДФ) Земеделие - София, на основание чл. 20а, ал. 1 и чл. 27, ал. 6 и ал. 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 46, ал. 1 и ал. 2 и чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони (ПРСР) за периода 2007 - 2013 г. (Наредба № 30/2008 г.), във вр. с § 1, т. 6 и т. 19 от ДР на Наредба № 30/2008 г., както и т. 4.4.б.“б“ и б.“е“ и т. 8.1. предл. първо и последно, във вр. с т. 4.12, т. 4.18 и т. 9.1.б.“г“ от договор № 01/311/00593 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от ПРСР за периода 2007-2013 г., и в съответствие с т. 30 от Приложение към раздел І Общи положения на Правила за определяне на размер на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките на ПРСР 2007-2013 г. (Правилата), с който на „КЛМ Гърмен“ ООД, като правоприемник на осъществяващ търговска дейност ЕТ „ВИП – М. А.“, е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 35 222,20 лв.

За да отхвърли жалбата, съдът е обсъдил представените с административната преписка и ангажираните по делото доказателства и е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. Приел е за доказано по делото, че не са изпълнени ангажиментите по т. 4.12 и т. 4.18 от договора за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, тъй като е налице реализиране на по-нисък размер на приходи от дейността в сравнение с предвидените в бизнес плана годишни приходи от финансовата дейност за 2016 г., 2017 г. и 2018 г., т. е. налице е нередност при изпълнението на бизнес плана, което е основание по чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 30/2008 г. за частично възстановяване на помощта. По отношение на компетентността на органа, издал АУПДВ, съдът е приел, че законосъобразно производството е проведено по реда на ДОПК, в което компетентния орган по чл. 166, ал. 1 от ДОПК е изпълнителният директор на ДФ Земеделие по арг. на § 1, т. 13 от ДР на ЗПЗП. Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

Страните не спорят, че между ДФ Земеделие и ЕТ „ВИП – М. А.“ (с правоприемник „КЛМ Гърмен“ ООД) е сключен договор № 01/311/00593 от 2.10.2014 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от ПСРС за периода 2007-2013 г. Предмет на договора е отпускането на финансова помощ в размер до 70 % от одобрените и реално извършени разходи от едноличния търговец при осъществяването на проект № 01/311/00593 от 13.05.2013 г. на стойност 234 814, 68 лв. за обект: „Изграждане на двуетажна сграда – къща за гости в УПИ ІV-ЗЗ6, кв. 4А, [населено място]. По сключения договор е изплатена финансова помощ на ползвателя в размер на 234 814,67 лв.

В резултат на извършени административни проверки е установено неспазване от страна на ползвателя на договорни и нормативни задължения. Констатирано е, че реалното изпълнение на приходната част от одобрения бизнес план средно за три последователни пълни финансови години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г., възлиза на 23,04 % от заложените приходи, както следва: за 2016 г. – 13,13 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината, при общо приходи от нощувки 9 981 лв. и заложени приходи в бизнес плана 76 000 лв., за 2017 г. – 39,68 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината, при общо приходи от нощувки 30 159,20 лв. и заложени приходи в бизнес плана 76 000 лв., за 2018 г. - 16,31 % изпълнение на одобрения бизнес план за годината, при общо приходи от нощувки 12 394 лв. и заложени приходи в бизнес плана 76 000 лв.

В оспорения административен акт са изложени мотиви, че в резултат на извършени проверки е налице неизпълнение на разпоредбите на чл. 4.12 и чл.4.18 от договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. В чл. 4.12 от договора е предвидено задължение за ползвателя на помощта да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения проект и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, а съгласно чл. 4.18 от договора, ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключване на договора. От административния орган е прието за доказано и извършено нарушение на чл. 46, ал. 1 и чл. 16, ал. 2 от Наредба № 30/2008 г., във вр. с § 1, т. 6 и т. 19 от ДР на Наредба № 30/2008 г. Съгласно чл. 16, ал. 1 и 2 от Наредба № 30/2008 г., кандидатите представят бизнес план за разнообразяване на дейността по образец за период не по-малък от 5 години, който трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2, като в § 1, т. 6 от ДР на Наредба № 30/2008 г. е дадено легално определение, според което „икономическа жизнеспособност“ е генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана, а съгласно чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 30/2008, в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. На основание т. 30 от Правилата е изчислена сумата, която ползвателят следва да възстанови - 15 % от получената безвъзмездна финансова помощ по договора или 35 222,20 лв.

Първоинстанционният съд не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден след изменението на ЗПЗП - ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г., и по-конкретно при действието на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Неправилно съдът е приел, че при издаването на АУПДВ не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Съгласно чл. 166, ал. 1 от ДОПК, установяването на публични вземания се извършва по реда и от органа, определен в съответния закон. В случая съответният закон - чл. 27, ал. 6 и ал. 7 и чл. 20а, ал. 5 и ал. 6 от ЗПЗП, съдържа уредба на реда и органа, който установява дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони. В чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (Нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г., в сила от 28.06.2019 г.) е предвидено, че дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява неизпълнение на одобрени индикатори и основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. На основание чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП (Нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г.), АУПДВ за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се издава извън основанията по ал. 6, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 1-9 от ЗУСЕСИФ.

Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество съдебни актове, постановени от Върховния административен съд: решение № 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 11774/2019 г., решение № 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 9703/2018 г.; решение № 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 7468/2018 г.; решение № 5040/04.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 4307/2018 г.; решение № 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 1945/2018 г.; решение № 4933/03.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. дело № 4912/2018 г. и др. Във всички тях е прието, че в този случай е налице материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон.

От изложеното следва, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на този извод са и мотивите, изложени в решение № 13796/06.11.2020 г. по адм. дело № 12488/2019 г. на ВАС, седмо отделение, според които: „Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри – инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма“.

В оспорения АУПДВ административният орган се позовава на чл. 27, ал. 7 от ЗПЗП, съгласно който дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК. Това основание обаче е приложимо само ако не е налице основание по чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП за издаване на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Видно от текста на цитираната разпоредба, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 от ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, като не му е предоставил възможност да избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само когато липсват основанията за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ.

Съгласно чл. 63, § 1 от Регламент (ЕО) 1306/2013, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Според разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Видно от определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Предвид изложеното при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ следва да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт.

В случая е приложима новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (в сила от 28.06.2019 г.) и поради това, че производството по издаване на оспорения АУПДВ е започнало на 4.11.2019 г. с уведомителното писмо по чл. 26, ал. 1 от АПК за откриване на производството по издаване на акта, съгласно чл. 25, ал. 3 от АПК, а АУПДВ е издаден на 31.08.2020 г. Договорът за отпускане на финансова помощ е сключен на 2.10.2014 г. Съгласно § 1, т. 2, б. „а“ от ДР на Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г., „мониторингов период“ за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването им. В случая мониторинговият период за сключения между ДФ „Земеделие“ и жалбоподателя договор е изтекъл на 2.10.2019 г., т. е. преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт. Предвид това § 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП (ДВ, бр. 2 от 2018 г.), според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, е неприложим.

Разпоредбата на чл. 75, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (изм. - ДВ, бр. 85/2017 г.), според която след окончателното плащане по проект, неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, не изключва приложимостта на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП (ДВ, бр. 51/2019 г.). Тълкуването ѝ съобразно чл. 46, ал. 1 от ЗНА, във връзка с другите алинеи на същия законов текст сочи, че под „извършване” на финансова корекция се разбира „изпълнение” в смисъла на възстановяване на средствата от съответния бенефициент, а не „установяване” по смисъла на чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП.

По изложените съображения касационната жалба на „КЛМ Гърмен“ ООД се явява основателна и оспореният съдебен акт следва да се отмени като неправилен, като се постанови друг по същество, с който да се отмени процесния АУПДВ № 01/311/00593/3/01/04/02 от 31.08.2020 г.

С оглед изхода на спора, в полза на касатора следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 4 071,78 лв. за двете съдебни инстанции, от които държавна такса за първата инстанция в размер на 50 лв. и за касационното производство в размер на 281,78 лв., възнаграждение за вещото лице по приетата ССчЕ в размер на 350 лв., адвокатско възнаграждение за първата инстанция в размер на 1 600 лв. и за касационната инстанция в размер на 1 790 лв., доказани с представените списъци по чл. 80 от ГПК, договори за правна защита и съдействие и преводни нареждания.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 250 от 15.02.2021 г., постановено по адм. дело № 943 по описа за 2020 г. на Административен съд - Благоевград, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ акт за установяване на публично държавно вземане № 01/311/00593/3/01/04/02 от 31.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие - София.

ОСЪЖДА Държавен фонд Земеделие - София да заплати на „КЛМ Гърмен“ ООД, ЕИК[ЕИК], разноски в размер на 4 071,78 лв. (четири хиляди седемдесет и един лева и 78 ст.) за двете съдебни инстанции.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Димитър Първанов

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Емилия Иванова

/п/ Станимира Друмева