Върховният административен съд на Р. Б. - Първо отделение, в съдебно заседание на дванадесети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. А. ЧЛЕНОВЕ:М. П. В. П. при секретар Б. П. и с участието на прокурора Камелия Николоваизслуша докладваното от председателяС. А. по адм. дело № 4858/2021

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба на ЕТ „Ника – Н. А.“ – гр. Кочериново, О. К. чрез адв. Г. Т. и адв. А. П., доктор по право срещу решение № 59/22.02.2021 г., постановено по адм. дело № 525/2020 г. по описа на Административен съд – гр. Кюстендил, с което е отхвърлена жалбата му против АУПДВ № 10/311/00761/3//01/04/01 с изх. № 01-6500/8551#2 от 19.10.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 170 948,06 лв. за неизпълнение в съответствие с т. 30 от Правила за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. и чл. 3, ал.1 от Правилата. Релевират се оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател иска след отмяна на обжалваното решение, да се обяви нищожността на посочения индивидуален административен акт, респ. същият да се отмени като незаконосъобразен. Твърди се от касатора, че обжалваното решение е и необосновано, тъй като изводите на съда не кореспондират със събраните по делото доказателства. Освен това според касатора съдът не е взел предвид и възраженията му, игнорирал е, не е обсъдил и не е ценил доказателствения материал в неговата цялост, като твърди, че от него се установява, че съществуват обективни и форсмажорни обстоятелства, които е следвало да се съобразят. В касационната жалба се съдържат и оплаквания, че съдът не е отчел безспорни факти, които са от съществено значение за изграждане на законосъобразни изводи, а оттам и за постановяването на правилен съдебен акт. В тази връзка се излагат доводи, че съдът не е съобразил, че данните за 2017 г. не могат да бъдат използвани, за да мотивират неизпълнение на бизнес плана, поради съществуващ форсмажор – наводнение в къща за гости „К.“, настъпило през 2017 г., което е установено и от свидетелските показания. Неправилно и бланкетно според касатора съдът е приел, че изпратеното писмо до Държавен фонд „Земеделие“ за настъпило наводнение нямало характер на уведомление по смисъла на чл. 48, ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. Относно оплакванията за нарушение от страна на материалния закон, в касационната жалба се твърди, че непостигането на индикаторите в бизнес плана представлява нарушение на договора, сключен между жалбоподателя и ответника. Развити са подробни съображения в касационната жалба за неправилното приложение на ЗПЗП, вместо на ЗУСЕСИФ и в тази връзка е цитирана съдебна практика на ВАС, Четвърто отделение по адм. дела № 4307/2018 г, № 1006/2018 г. и № 1945/2018 г., според която неизпълнението на индикаторите на бизнес плана съставлява основание за налагане на финансова корекция, но за целта е следвало да се издаде решение по реда на чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, а не акт за установяване на публично държавно вземане, в какъвто смисъл са и решения по адм. дела № 8586/2020 г. и № 10650/2020 г. на ВАС, Първо отделение. В тази връзка касаторът се оплаква, че допуснатото от административния орган нарушение на вида на акта и реда за неговото издаване, е съществено, тъй като засяга материалноправните основания за установяване дължимостта на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ и разграничението им, предвидено в чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП. Позовава се и на Регламент (ЕО) № 1290/2005 г. Относно допуснатото според касатора неправилно приложение на Правилата и непостигането на индикаторите на бизнес плана, в касационната жалба са изложени подробни оплаквания и доводи за липса на компетентност за издаването им, както и, че нито в чл. 7, ал. 9 ЗПЗП, нито в чл. 14, ал. 2 ЗНА е предвидено обратно действие по отношение на разпоредби, които предвиждат санкции. Относно непостигането на индикаторите в бизнес плана касаторът твърди, че те не представляват нарушение на договора, както и, че не се спори, че инвестицията е извършена и фактически не се твърди от административния орган несъответствие с одобрения проект. В тази връзка в касационната жалба се твърди, че не всяко неизпълнение на нормативни или договорни задължения може да има за последица връщане на вече платеното, още по-малко цялостното им връщане, в какъвто смисъл е решение по адм. дело № 8344/2020 г. на ВАС, Осмо отделение. Касаторът твърди, че съдът не е разгледал всички оплаквания в жалбата за неспазен по чл. 57, ал. 1 АПК срок за издаване на АУПДВ, а е издаден една година след започване на производството. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания, се съдържат в касационната жалба, с която се иска отмяна на обжалваното решение, както и да се прогласи нищожността на административния акт, респ. да се отмени като незаконосъобразен, както и се претендират сторените по делото разноски. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. С..

Ответникът по касационната жалба изпълнителният директор на Държавен фонд „Земеделие“ чрез процесуалния си представител адв. А. П., я оспорва по съображения, подробно посочени в депозирания по делото писмен отговор и в съдебно заседание същият се поддържа, вкл. и се претендират разноски, както и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, което се иска от касационния жалбоподател.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна поради следните съображения:

За да отхвърли жалбата на ЕТ „Ника – Н. А.“ срещу цитирания АУПДВ, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в писмена форма и съдържа реквизитите, посочени в чл. 59, ал.2 АПК, вкл. фактическите и правни основания за издаването му. Според съда настоящият случай попада извън приложното поле на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП с оглед нормата на § 12, ал.1 ПЗР на ЗИД на ЗПЗП при действието на издадената на основание § 35, ал. 3 от ЗИД на ЗПЗП, съгласно който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т.2 от Програмата за развитие на селските райони 2014 г. – 2020 г., се довършват по досегашния ред до изтичане на срока на мониторинг. Приел е, че този срок е изтекъл на 09.10.2019г., когато е образувано административното производство, но не е изтекъл към момента на извършване на проверката от контролните органи на 27.06.2019 г. и на 28.06.2019 г.

В обжалваното решение е прието, че като основание за вземането по АУПДВ се твърди неизпълнение от страна на едноличния търговец на одобрения бизнес план по договор № 10/311/00761 от 09.10.2014 г. относно финансовите показатели на бизнес плана и на заложените в него параметри за устойчива заетост, като то касае неизпълнение на критериите за подбор по чл. 16, ал. 2 във връзка с чл. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г. Изложени са и мотиви, че не е необходимо издаването на изричен административен акт за неизпълнение на договора за безвъзмездна помощ или за прекратяването му, въз основа на който впоследствие да бъде издаден АУПДВ.

Прието е от решаващия съдебен състав, че са приложими Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., тъй като тези правила са издадени от компетентен орган, овластен от закона – чл. 27, ал. 9 ЗПЗП. Съдът е счел, че с Правилата не се констатират нарушения на задълженията на ползвателите и не се променят техните правни последици, а се определя единствено размерът на подлежащата на възстановяване изплатена безвъзмездна финансова помощ поради установени нормативни и договорни нарушения. В тази връзка съдът е потвърдил установеното от административния орган за наличие на нарушения по т. 18 и т. 30 от Правилата по мярка 311 „Разнообразяване към неземеделски дейности“, както и на т. 4.12 и т. 4.18 от договора от 09.10. 2014 г.

Изводът в обжалваното решение е, че при издаването на АУПДВ са спазени материалноправните норми и целта на закона. За установено е прието от съда, че е налице неизпълнение на параметрите, заложени в одобрения бизнес план по отношение на устойчива заетост, както и не са постигнати нивата на финансовите показатели, предвидени в бизнес плана. Възстановяването на вече изплатени суми според съда е на основание и на чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 30/11.08.2008 г. за периода на пълни три години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г. по отношение на приходите от нощувки и от посещения на бар в къща за гости „К.“, от което е направен извод, че това представлява само 5,58 % от изпълнението на целия бизнес план, а по отношение на заетостта за 2016 г. средносписъчният състав е 1,08 бр., за 2017 г. – 1,17 бр. и за 2018 г. – 1,83 бр.

Съдът е приел за неоснователно възражението на жалбоподателя за наличие на форсмажорно обстоятелство през 2017 г., което довело до неизпълнение на бизнес плана и в този смисъл съдът се е позовал на чл. 48, ал.1 от Наредба № 30/11.08.2008 г. Твърдяното форсмажорно обстоятелство - наводнение съдът е приел, че то не представлява такова обстоятелство по смисъла на § 1, т. 27 от ДР на цитираната Наредба, но и дори да се приеме, че е налице такова, жалбоподателят не бил представил доказателства, че е изпълнил задължението по чл. 48, ал. 2 от Наредба № 30/11.08.2008 г.

При така изложените и подробно развити в обжалваното решение мотиви, съдът е отхвърлил като неоснователна и недоказана жалбата на ЕТ „Ника – Н. А.“ срещу посочения по-горе АУПДВ. Обжалваното решение е неправилно постановено.

Правилно първоинстанционният съд е изложил мотиви, че Правилата за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 – 2013 г., са издадени от овластен от закона орган и с тях се определя единствено размерът на подлежащата на възстановяване изплатена безвъзмездна финансова помощ поради установени нормативни и договорни нарушения. В случая съдът обосновано е приел, че бенефициерът не е изпълнил нормативни и договорни задължения, сочейки неизпълнение по т. 18 и 30 от Правилата и т. 4.12 и т. 4.18 от договора от 09.10.2014 г., който е сключен между него и изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“.

Неправилно съдът е приел, че административният орган правилно е издал АУПДВ, а не решение по ЗУСЕСИФ. Приложим е бил ЗУСЕСИФ, тъй като непостигането на заложените в бизнес плана показатели представлява неизпълнение на одобрените индикатори, поради което на основание чл. 70, ал.1 ЗУСЕСИФ е следвало административният орган е следвало да издаде решение за финансова корекция по цитирания закон, а не АУПДВ. В този смисъл е решение по адм. дело № 12488/2019 г. на ВАС, Седмо отделение. Пак в това решение е прието, че макар законодателят да не е дефинирал понятието „индикатор“, чрез него се измерва осъществяването на одобрения проект при определени параметри – инвестиционно намерение, включващо структура, стойност, място на инвестицията, източници за това финансиране и анализ на приходите и разходите след реализация на проекта. Затова и административният орган, а впоследствие и съда неправилно са приели, че е законосъобразно издаването на АУПДВ, а не на решение за финансова корекция по ЗУСЕСИФ.

Освен изложеното, съдът не е съобразил и § 1, т. 2, б. „а“ от Правилата, според който мониторинговият период на договорите, сключени преди 2015 г. е 5 години и тома срок в настоящия казус е изтекъл. Уведомлението по чл. 26, ал.1 АПК е с изх. № 01-6500/8551 от 28.10.2019 г., съобщено е на жалбоподателя на 01.11.2019 г., като оспорения пред първостепенния съд АУПДВ е издаден почти една година по-късно на 19.10.2020 г., т. е. след цитирания 5-годишен мониторингов период съгласно цитираните Правила. След като мониторинговият период е изтекъл административният орган е допуснал съществено нарушение, което не е санкционирано от първоинстанционния съд. В тази връзка не следва да се обсъжда наличието или не на осъществено форсмажорно обстоятелство, което се твърди от жалбоподателя. Липсата на издадено решение за финансова корекция по чл. 70, ал.1, т. 7 ЗУСЕСИФ само по себе си е достатъчно съществено нарушение, но и като се има предвид, че дори такова да беше издадено, то е след срока по § 1, т. 2, б. „а“ от Правилата, поради което обжалваното пред настоящия касационен състав решение е неправилно, а потвърдения с него АУПДВ чрез отхвърляне на жалбата на ЕТ „Ника – Н. А.“, е незаконосъобразен, но не и нищожен, каквото твърдение се съдържа в касационната жалба..

Предвид изложеното обжалваното решение е неправилно постановено и подлежи на отмяна, а на основание чл. 222, ал.1 АПК следва да се постанови друго решение по съществото на спора, с което процесния АУПДВ следва да бъде отменен като незаконосъобразен.

С оглед изхода на делото и направеното искане от касатора ЕТ „Ника – Н. А.“ следва да се присъдят направените по делото разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 3 923,83

Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ изцяло решение № 59/22.02.2021 г., постановено по адм. дело № 525/2020 г. по описа на Административен съд – гр. Кюстендил. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ АУПДВ № 10/311/00761/3//01/04/01 с изх. № 01-6500/8551#2 от 19.10.2020 г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на ЕТ „Ника – Н. А.“ от гр. Кочериново, О. К. е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 170 948,06 лв. за неизпълнение в съответствие с т. 30 от Правила за определяне размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ „Правилата“ при установени нарушения на чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програма за развитие на селските райони 2007 – 2013 г. и чл. 3, ал.1 от Правилата.

ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на ЕТ „Ника – Н. А.“ от гр. Кочериново, О. К. направените разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на

3 923,83 лв.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Светлозара Анчева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Мадлен Петрова

/п/ Весела Павлова