Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 27, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по касационна жалба на община Б.к, представлявана от кмета Б.Н, чрез процесуален представител, срещу решение № 85 от 11.09.2018 г. по адм. дело № 164/2018 г. по описа на Административен съд (АС) – Видин, с което е отхвърлена жалбата срещу решение № РД–02–36-550/28.05.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г. С касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение, поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът обосновава основна защитна теза, че потвърдената от съда административна мярка е неправомерно наложена, тъй ката не е допуснато соченото от органа нарушение на възлагателната процедура. Застъпва позиция, че утвърдената методика и критерии за оценка не противоречат на изискванията по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).
Ответникът – заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” (ОПРР) 2014 – 2020 г., чрез процесуален представител, счита касационната жалба за неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът приема същата за частично основателна, по следните съображения:
С атакуваното съдебно решение е отхвърлена жалбата на община Б.к срещу решение № РД–02–36-550/28.05.2018 г. на УО на ОПРР, с което в тежест на общината е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договор № BG16RFOP001-2.001-0137-C01-U-06/109/ от 13.06.2017 г., с изпълнител „Стройинвестконсулт 2013“ ЕООД на стойност 3 715, 30 лв. без ДДС.Аистративната мярка е приложена във връзка с констатирано нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП в проведената от бенефициера обществена поръчка по обособена позиция (ОП) 2 от обществената поръчка. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“ от раздел I „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредба за посочване на нередности).
За да обоснове извод за законосъобразност на решение № РД–02–36-550/28.05.2018 г., първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че община Б.к е бенефициер по договор № BG16RFOP001-2.001-0137-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР за изпълнение на проектно предложение „Осъществяване на енергийна ефективност в сграда на държавната администрация – Гранично полицейско управление, гр. Б.к“.
В изпълнение на проекта е открита процедура за възлагане на обществена поръчка - публично състезание и е сключен договор с предмет „Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор върху строителните и монтажни работи във връзка с обновяването за енергийна ефективност на държавни и общински сгради на територията на гр. Б.к по ОПРР 2014-2020 г.“, с осем обособени позиции, сред които ОП 2 с наименование „Сграда за държавната администрация – Гранично полицейско управление“.
Подпоказателите, които формират оценката на показател „Техническо предложение“ - П1 - „Подход за изпълнение на поръчката“ и П2 - „Подход за управление на риска“ имат описание, което не способства за избора на най-добра оферта, поради което правят методиката субективна. Комплексната оценка има максимална стойност 100 точки, като в нея се включват показателите: ТП - Технически подход – 60 % и ФП - Финансов подход – 40 %. Същите са формирани като е приложен метод за надграждане на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническите спецификации. Присъждането на точките се определя от това с колко от посочените от възложителя обстоятелства се надгражда базовото предложение. По този начин възложителят е предвидил начина, по който потенциалните кандидати обосновано да предположат как ще бъдат оценени предложенията им.
След проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по ОП 2 е сключен договор № BG16RFOP001-2.001-0137-C01-U-06/109/ от 13.06.2017 г. с избрания изпълнител „Стройинвестконсулт 2013“ ЕООД, на стойност 3 715, 30 лв. без ДДС.
Във връзка с извършен предварителен контрол и установено нарушение на процедурата в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ при МРРБ е регистриран сигнал за нередност с № 228.
Проведена е процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, вследствие на което е издадено оспореното решение за налагане на финансова корекция. Счетено е, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл.70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП, тъй като в методиката за определяне на комплексна оценка показателите П1 и П2 не допринасят за качественото изпълнение на поръчката и не способстват за избор на най-добра оферта, както и че показателите не са свързани пряко с предмета на поръчката. Прието е, че възложителят е допуснал неяснота по отношение на подхода на комисията при присъждане на точки по този показател и е дадена неограничена свобода по отношение на тълкуването и прилагането на този показател от страна на помощния орган. Според УО процедирането на бенефициера има разубеждаващ ефект по отношение на неограничен брой кандидати, с което в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП се ограничава конкуренцията. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или документацията за участие“. Определена е финансова корекция в размер на 5 % от разходите по договор № BG16RFOP001-2.001-0137-C01-U-06/109/ от 13.06.2017 г. по ОП 2.
Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностното и национално ниво, първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт, считайки, че е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма, при спазване на производствените правила и на приложимото материално право. Намерил е за доказани констатираните в акта нарушения на възлагателната процедура, при което е приел, че законосъобразно на община Б.к е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по засегнатия от нередността договор. Съдът е счел, че определените от възложителя подпоказатели П1 и П2 към Методиката за оценка се явяват неясни. Приел е, че присъждането на точките се определя от това, с колко от посочените от възложителя обстоятелства се надгражда базовото предложение, от друга страна дава указания как да бъдат оценени от комисията офертите. По отношение на управление на риска, съдът е приел, че определените от възложителя рискове не са свързани с предмета на поръчката, който касае извършването на оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор. Разписаният от възложителя надграждащ компонент № 4 „Участникът е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката)“ от Концепция за изпълнение на поръчката към Методиката за оценка, съдът е приел за неясен. Преценено е, че с включването на неясни показатели възложителят е създал предпоставки за разубеждаване на желаещите да участват икономически оператори, което безспорно се явява предпоставка за ограничаване на конкуренцията. Извел е краен извод за законосъобразност на оспорения административен акт и е отхвърлил подадената срещу него жалба.
Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно.
Между страните не е налице спор по фактите. Спорът е за това допуснато ли е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл.70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".
Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. По силата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.
Изложената нормативна регламентация налага извод, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на предложенията да съдържа точни указания за оценяване, което да гарантира запознаване на участниците с параметрите на оценяване, в рамките на които да предложат оферта, целяща най-добро класиране. Показателите следва да са със стриктно формулирано съдържание и с оглед степента на съответствие, да са определени точни указания за тяхното оценяване.
Първоинстанционният съд правилно е констатирал, че в случая разписаните от възложителя подпоказатели П1 и П2 към Методиката за оценка се явяват неясни. Присъждането на точките се определя от това с колко от посочените от възложителя обстоятелства се надгражда базовото предложение, от друга страна дава указания как да бъдат оценени от комисията офертите. По отношение на управление на риска определените от възложителя рискове не са свързани с предмета на поръчката, който касае извършването на оценка на съответствието на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор.
Правилен е изводът на административния съд, че така утвърденият механизъм за оценяване не осигурява обективно оценяване на офертите, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, дава неограничена свобода на оценителната комисия при присъждане на точките и не предоставя на потенциалните участници достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Възложителят е предвидил, че поставянето на оценките се осъществява въз основа на експертното мнение на членовете на комисията, което се мотивира на базата на посочените критерии за получаване на съответния брой точки, като се посочват причините/изтъкват се недостатъците и респективно преимуществата на съответната оферта. Липсата, обаче на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за обективна оценка, основана на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Когато оценяването не е съобразено с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, това по предпоставка води до необоснован резултат, тъй като дава възможност за субективизъм при определяне на комплексната оценка на участниците, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията.
Наред с изложеното, едни и същи изисквания се съдържат на различни места в методиката за оценка и в документацията за участие. Така например в методиката е предвидено за надграждащо обстоятелството, че участникът е описал организацията на работа на експертите, мерките за наблюдение и контрол, начините за осъществяване на комуникация с възложителя. Същевременно в техническата спецификация детайлно са разписани задълженията и отговорностите на изпълнителя във връзка със съставянето на актовете и протоколите по време на строителството, както и цялостното изпълнение на СМР, изискванията към експертите, участието им по всички проектни части, начините на комуникация с възложителя по уведомяването му за хода на изпълнените дейности - чрез изготвяне на поетапни доклади и чрез изпращане на писмени констатации, в случай на необходимост от промени във видовете работи на съответния обект. При това положение не е ясно, ако участник не предложи оферта, съдържаща предимствата съгласно критериите за оценяване на показателя П1, дали той следва да бъде отстранен от участие, защото не е спазил изискванията на техническата спецификация, или следва да бъде оценен с по-малко точки, защото неговото предложение не съдържа надграждащо обстоятелство. Това несъответствие е допълнителен аргумент в подкрепа на извода за незаконосъобразност на утвърдената методика. Същата правилно е преценена като неотговаряща на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. последно, вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Допуснатото нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", за която е приложен най-ниският процентен показател.
Същевременно, за да е законосъобразна наложената финансова корекция, трябва правилно да е определена и основата, върху която тя се налага. В случая основата е формирана от стойността на разходите по сключения с избрания изпълнител „Стройинвестконсулт 2013“ ЕООД договор на стойност 3 715, 30 лв. без ДДС.
Съдебният състав приема, че така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ по следните съображения:
По силата на чл. 70, ал. 1, във вр. с чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ (Доп. – ДВ, бр. 85 от 24.10.2017 г.) на отмяна подлежи финансовата подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), като за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. По аргумент от противното това означава, че няма законово основание финансова корекция да се налага върху средствата, представляващи собствен принос на бенефициера, който се включва в общо допустимите разходи по договора. Еднопосочна е съдебната практика на ВАС, че обратното превръща тази част от финансовата корекция в санкция - нещо което тя не е. (Арг.: чл. 4, ал. 1 и чл. 4 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, както и решение на Съда на ЕС по съединени дела С-260/14 и С-261/14 г., EU: C: 2016: 360, т. 50 и т. 51).
Видно от представения на л. 24 и сл. договор № BG16RFOP001-2.001-0137-С01 проектното предложение на община Б.к е на стойност 222 701, 02 лв., от които 218 861, 02 лв. са средствата, предоставени по програмата, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие, и 3 840 лв., представляващи собствен принос на бенефициера. При тези данни основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора финансирани със средства от ЕСИФ. Ето защо оспореният административен акт е законосъобразен относно установените нарушения на възлагателната процедура и приложения процентен показател на финансовата корекцията, но не и в частта касаеща основата, върху която е изчислена административната мярка. В тази част потвърждаващото го съдебно решение е неправилно и следва да се отмени, като вместо него оспорения административен акт се измени, като се определи за основа на финансовата корекция - допустимите разходи по сключения със „Стройинвестконсулт 2013“ ЕООД договор № BG16RFOP001-2.001-0137-С01-U-06/109/ от 13.06.2017 г., финансирани със средства от ЕСИФ.
С оглед изхода на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на МРРБ се дължат такива в размер на 100 (сто) лева – юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, вр. чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ), вр. чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо (Доп. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 01.01.2019 г.) и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 85 от 11.09.2018 г. по адм. дело № 164/2018 г. по описа на Административен съд – Видин, в частта, с което е отхвърлена жалбата на община Б.к срещу решение № РД–02–36-550/28.05.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г. относно основата, върху която е изчислена финансовата корекция, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ИЗМЕНЯ решение № РД–02–36-550/28.05.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г., като определя за основа на финансовата корекция - допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-2.001-0137-С01-U-06/109/ от 13.06.2017 г. с изпълнителя „Стройинвестконсулт 2013“ ЕООД, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 85 от 11.09.2018 г. по адм. дело № 164/2018 г. по описа на Административен съд – Видин в останалата част.
ОСЪЖДА община Б.к да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройство юрисконсултско възнаграждение в размер на 100, 00 (сто) лева, представляващи разноски за касационната инстанция.
Решението е окончателно.