Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационен протест на прокурор от Окръжна прокуратура - Шумен, против решение № 25 от 15.02.2018г. по адм. дело № 399/2017 г. на Административен съд - Шумен, с което е отхвърлен протеста на прокурор от Окръжна прокуратура - гр. Ш., против заповед №РД-25-381/17.03.2015г. на кмета на община Ш.. Поддържа се искане за отмяна на обжалваното решение като неправилно, поради нарушение на материалния закон.

Ответникът: кмета на община Ш., редовно призован, не се явява и не се представлява. От същия, чрез процесуалния му представител - ст. юрисконсулт Пейчева, е постъпил отговор, с който оспорва касационния протест като неоснователен. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът: Х. Мехмед, редовно призован, също не се явява и представлява. От процесуалния му представител - адв.Г.Г, е постъпило становище, с което оспорва касационния протест като неоснователен. Претендира разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест и неправилност на протестираното решение.

Касационният протест е подаден в срока по чл. 211, ал.1 от АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустим.Разгледан по същество е неоснователен, по следните съображения:

Предмет на протеста е нищожността на Заповед №РД-25-381/17.03.2015г. на кмета на община Ш., с която на основание чл.44, ал.2 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество /НРПУРОИ/ на ОбС-Шумен, на Х. Мехмед е учредено допълнително право на строеж върху частен общински имот - УПИ V,кв.121 по плана на гр. Ш., върху 56 кв. м. за обект - търговска сграда, съгласно одобрен инвестиционен проект.

Съдът, след като е обсъдил доказателствата по делото е приел, че заповедта не е нищожна, а доколкото липсва решение на ОбС-Шумен по чл.37, ал.1 от ЗОС (ЗАКОН ЗЗД ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ) /ЗОС/, което е елемент от процедурата по издаване на заповедта, то е относимо към законосъобразността й, проверката за която е преклудирана, поради изтичане на срока за оспорване на заповедта като незаконосъобразна. Решението е правилно.

По делото е установено, че на ответника Х. Мехмед през 2013г., при спазване на процедурата по чл.37, ал.1 и сл.ЗОС, е отстъпено право на строеж върху същия общински имот - УПИ V, кв.121 по плана на гр. Ш., за сграда с обществено обслужващо предназначение от сутерен и един етаж, с РЗП 144 кв. м. От същия е внесен за одобряване и е одобрен инвестиционен проект за сградата, съгласно който същата има РЗП 200 кв. м., с 56 кв. м. повече от учреденото му право на строеж.

Действащата към датата на издаване на заповедта разпоредба на чл.44, ал.2, вр. ал.1 / НРПУРОИ / приета с решение на ОбС-Шумен през 2008г., изм.2013г./ позволява на кмета на община Ш. да издаде заповед и да сключи анекс към договора за учредяване на допълнително право на строеж, за разликата в квадратурата на РЗП на обекта, когато с одобрения инвестиционен проект спечелилият търга или конкурса участник докаже по-голява РЗП от определената при учредяване на правото на строеж.

В случая позовавайки се на цитираната разпоредба от НРПУРОИ и съобразно данните за доказаност на по-голяма РЗП на търговския обект, за който му е било учредено право на строеж върху общинския имот през 2013г., кметът на община Ш. е издал процесната заповед, без предхождащо решение на ОбС-Шумен.

При тези данни правилно е прието от съда, че за да бъде нищожен, административният акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка същия да породи целеното му действие. Съобразно посоченият критерий, нищожни са актовете издадени от некомпетентен орган, тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административнопроизводствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон, може да обоснове нищожност, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган. В случая правилна е констатацията на съда, че такива пороци на оспорния акт, водещи до нищожност липсват.

Отсъствието на решение на ОбС-Шумен за допълнително учредяване на право на строеж върху 56 кв. м. от общинския имот по чл.37, ал.1 ЗОС обосновано е прието, че представлява нарушение, което обаче не води до нищожност, тъй като заповедта не е издадена при пълна липса на предпоставките на приложимата материалноправна норма, а става въпрос за липса на един от елементите от фактическия състав за учредяване на това право, което е относимо към законосъобразността на акта, каквато в случая не се претендира.

Поради това и предвид съществуващата към датата на заповедта подзаконова нормативна уредба на чл.44, ал.2, вр. ал.1 НРПУРОИ, към която препраща чл.37, ал.4 ЗОС, кметът на община Ш. е компетентният орган, който е имал правомощието да издаде процесната заповед за допълнително учредяване право на строеж върху по-голямата РЗП по одобрения инвестиционен проект за търговската сграда, спрямо РЗП по първоначално учреденото право на строеж за същата сграда, без търг на ответника Мехмед. Тази му компетентност, прави заповедта валиден административен акт, въпреки отсъствието на решение на ОбС-Шумен, което да я прехдожда.

Неоснователно е оплакването на касатора, че към момента разпоредбата на чл.44, ал.2 НРПУРОИ е отменена и не действа.Промяната в подзаконовия нормативен акт е извършена след издаване на заповедта и действа занапред, поради което не влияе на валидността на оспорения акт.

На основание изложеното настоящата инстанция приема, че не са налице посочените от подателя на касационния протест основания за отмяна на оспореното решение. Съдебният акт е поставен в съответствие с материалния закон и е обоснован, поради което следва да бъде оставен в сила.

При този резултат, направените искания от ответниците и доказателствата за действително направени разноски в касационното производство, съдът намира, че Окръжна прокуратура - Шумен следва да бъде осъдена да заплати на община-Шумен юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100 лева и на Х. Мехмед разноски по делото, в размер на 500 лева, представляващи възнаграждение за адвокат.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №25 от 15.02.2018г. постановено по адм. дело №399/2017г. на Административен съд - Шумен.

ОСЪЖДА Окръжна прокуратура - гр. Ш., да заплати на община - Шумен юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, в размер на 100 /сто/ лева.

ОСЪЖДА Окръжна прокуратура - гр. Ш., да заплати на Х. Мехмед от [населено място], [община], [област], сумата 500 /петстотин/ лева, представляваща разноски на същия за касационната инстанция. Решението не подлежи на обжалване.