Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 967/11 юни 2020 година на Административен съд гр. П. по адм. д. № 485/2020 година, с което е обявена нищожността на негово решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от Административнопроцесуалния кодкс – неправилно приложение на материалния и процесуалния закон, и необоснованост. Оспорва извода на първоинстанционния съд за нищожност на административния акт. Твърди, че в Окончателен одитен доклад на ИА „ОСЕС“ от 02.12.2019 година е констатирано нарушение от страна на община П. на чл. 70, ал.12 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) при възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на строителство за обновяване на детски градини и ясли в рамките на проект „Образователна инфраструктура – изграждане и обновяване на училища, детски градини и ясли в град Пловдив“, финансирана по ОПРР, дейностите по обособена позиция № 2 (ЦДГ „Перуника“) и № 3 (ЦДГ „Снежанка“). На стр.16 от същия доклад, одитният орган бил отправил препоръка до РУО на ОПРР да приложи финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по договорите за двете обособени позиции и да предприеме действия по възстановяване на сумите от бенефициера. Окончателният одитен доклад бил регистриран като сигнал за нередност № 1219, след което се развило производство по чл. 73 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), което приключило с издаване на решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Касаторът твърди, че в действителност, както установил и първоинстанционният съд, с предходно Решение № РД–02–36-255 от 21 февруари 2019 година РУО по ОПРР установил липса на нередност по същите договори при проверка за нарушение на чл. 70, ал.12 ЗОП, но това не обосновавало извод за нищожност на следващото решение от 24 януари 2020 година. Това е така, тъй като от една страна РУО по програмата имал компетентност да издаде това решение с правна квалификация чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ, а от друга страна било налице и ново обстоятелство по смисъла на чл. 99, т.2 АПК, представляващо окончателния одитен доклад на ИА „ОСЕС“ от 02.12.2019 година. Прави искане за отмяна на оспорения съдебен акт и постановяване вместо него на друг, с който да се отхвърли жалбата на община П. срещу решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година. Претендира разноски за две съдебни инстанции.
Ответникът, община П. чрез кмета на общината, взема становище за неоснователност на касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес.
Производството пред Административен съд гр. П. е образувано по жалба на община П. срещу решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година.
С оспорения акт, на основание чл. 73, ал. 1, вр. чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на община П. от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020г.“ e определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6/24 август 2018 година с изпълнител ДЗЗД „Никополис билд“ (обособена позиция № 2-ЦДГ „Перуника“) и договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5/23 август 2018 година с изпълнител „ИСА 2000“ ЕООД (обособена позиция № 3-ЦДГ „Снежанка“), за нарушение на чл. 70, ал.12 ЗОП – възложителите нямат право да включват критериите за подбор като показатели за оценка, определено като нередност по т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 година. (Наредба за посочване на нередности).
За да прогласи нищожността на обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е недопустим. С предходно Решение № РД–02–36-255 от 21 февруари 2019 година РУО по ОПРР е установил липса на нередност по същите договори при проверка за нарушение на чл. 70, ал.12 ЗОП.Ол е, че по един и същи проект РУО по програмата може да извършва многобройни проверки, като поетапно във времето да констатира различни нарушения, които да представляват нередности по ЗУСЕСИФ. Когато обаче с предходно решение същият орган е прекратил производството поради липса на нередност, осъществяваща нарушение на чл. 70, ал.12 ЗОП, постановяването на последващо решение за същото нарушение, същия разход, по същия договор в обратния смисъл е възможно единствено при спазване на процедурата по чл. 99 и следв. АПК, която в случая не е спазена.
За пълнота на изложението съдът е приел и липса на хипотезата на чл.99, т.2 АПК. Последната предполага непълнота на фактическия и доказателствен материал, която се разкрива след влизане в сила на административния акт, и не се дължи на бездействие на органа. Обосновал е, че регистрирането на нов сигнал (във връзка с окончателния одитен доклад на ИА „ОСЕС“ от 02.12.2019 година) не е ново доказателство, нито ново обстоятелство по смисъла на чл. 99, т.2 АПК.
При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК, съставът на Върховния административен съд намира обжалваното съдебно решение за валидно и допустимо.
Касаторът твърди допуснати от Административен съд гр. П. съществени процесуални нарушения, без да релевира възражения за конкретни такива. При приложение на правилото на чл. 218, ал.2 АПК, служебна проверка на посоченото основание е недопустима и общото възражение за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения се явява неоснователно.
Досежно възржението за неправилно приложение на материалния закон:
По делото не се спори, а и от представените писмени доказателствени средства, по категоричен начин се установява, че:
С Решение № РД–02–36-255 от 21 февруари 2019 година РУО по ОПРР установява липса на нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ по договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6/24 август 2018 година с изпълнител ДЗЗД „Никополис билд“ (обособена позиция № 2-ЦДГ „Перуника“) и договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5/23 август 2018 година с изпълнител „ИСА 2000“ ЕООД (обособена позиция № 3-ЦДГ „Снежанка“) поради липса на нарушение на чл. 70, ал.12 ЗОП – възложителите нямат право да включват критериите за подбор като показатели за оценка. Решението като необжалвано се ползва със стабилитета на влязъл в сила административен акт.
С последващо решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година РУО по ОПРР установява нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ по договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6/24 август 2018 година с изпълнител ДЗЗД „Никополис билд“ (обособена позиция № 2-ЦДГ „Перуника“) и договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5/23 август 2018 година с изпълнител „ИСА 2000“ ЕООД (обособена позиция № 3-ЦДГ „Снежанка“) поради нарушение на чл. 70, ал.12 ЗОП – възложителите нямат право да включват критериите за подбор като показатели за оценка.
Поставените пред касационната инстанция спорни въпрос по приложението на материалния закон са както следва:
1. Допустимо ли е, след като РУО по програмата с влязъл в сила административен акт е установил липса на нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ поради липса на нарушение на ЗОП по конкретен договор за възлагане на обществена поръчка, финансиран със средства от ЕСИФ, с последващ акт по друг сигнал да постанови решение в обратния смисъл?
2. Ако е допустимо, при какви нормативно предвидени хипотези и ред се реализира компетентността?
3. Неспазването на реда и неустановяване на хипотезите по т.2, какъв порок на втория постановен във времето административен акт обосновават?
Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за порочност на втория във времето административен акт с изключение на тези относно степента на порочност на акта:
РУО по програмата има компетентност в рамките на давността, след като с влязъл в сила административен акт е установил липса на нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ поради липса на нарушение на ЗОП по конкретен договор за възлагане на обществена поръчка, финансиран със средства от ЕСИФ, с последващ акт по друг сигнал да постанови решение в обратния смисъл. Правомощията в рамките на тази формална компетентност могат да бъдат осъществени законосъобразно след спазване на процедурата и при наличието на предпоставките по чл. 99 и следв. АПК. Неспазване на процедурата/предпоставките по чл. 99 и следв. АПК, при обжалване на втория акт по реда на АПК, обосновава порок незаконосъобразност на последващия във времето административен акт. Покорът може да засяга процесуалноправни норми, доколкото процедурата по чл. 99 и следв. АПК изисква извършване на определен набор правни действия в срок. А може да засяга и материалноправни норми, доколкото изискване за спазването й, е и наличието на определените в чл. 99 АПК материалноправни предпоставки за осъществяването й. И в двамата случая, порочният втори административен акт, ако в сроковете по чл. 145 и следв. АПК е оспорен по съдебен ред, следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Ако и двата акта не са обжалвани по съдебен ред и влязат в сила, административният орган има компетентност в процедура и на основание чл. 99, т.5 АПК да отмени неправилния.
Защо решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година на РУО по ОПРР е валиден административен акт?
Съгласно чл. 3 (1) Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95) срокът за давност за процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1 (1) Регламент №2988/95 е извършена. Следва да се посочи, че Регламент №2988/95 е основният в правото на Съюза, който дефинира общи правила, отнасящи се до единните проверки и до административните мерки и санкции, касаещи нередностите по отношение на правото на Съюза. Така чл. 1 (2) Регламент №2988/95 дава основната дефиниция за нередност, а чл. 4 и 5 дефинират административните мерки и административните санкции. С оглед на съдържанието на чл. 4 Регламент №2988/95 финансовата корекция е административна мярка, а не административна санкция. С оглед на установеното в чл. 3 (1) Регламент №2988/95 давностният срок за определяне на финансова корекция е четири години от момента на извършването на нередността, освен ако секторните правила предвиждат по-кратък срок. Регламент №1083/2006 не предвижда по-кратък давностен срок. Съгласно чл. 3 (3) от Регламент №2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността, като срокът започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. Горното значи, че в рамките на четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция. В случая нередността, която се твърди да е извършена, засяга методиката за оценка по поръчка, обявена на 19.04.2018 година. Следователно, към датата на издаване на оспорения акт – 24.01.2020г., давността по чл. 3 (1) Регламент №2988/95 не е изтекла, без да се отчитат евентуалните прекъсвания на давността. В рамките на този давностен срок, РУО по ОПРР има компетентност съгласно чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ да извършва проверки относно законосъобразното осъществяване на процедурата по ЗОП, въз основа на която са сключени двата процесни договора за възлагане, както и да определя финансови корекции с актове с посоченото правно основание във валидна писмена форма. Издадените в рамките на този давностен срок писмени мотивирани актове на компетентния орган са валидни. Предвид изложеното, изводите на първоинстанционния съд за порок нищожност на решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година на РУО по ОПРР са неправилни.
Защо решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година на РУО по ОПРР е незаконосъоразен административен акт?
Решение № РД–02–36-255 от 21 февруари 2019 година, с което РУО по ОПРР установява липса на нередност по чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ по договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-6/24 август 2018 година с изпълнител ДЗЗД „Никополис билд“ (обособена позиция № 2-ЦДГ „Перуника“) и договор №BG16RFOP001-1.003-0001-C01-S-5/23 август 2018 година с изпълнител „ИСА 2000“ ЕООД (обособена позиция № 3-ЦДГ „Снежанка“) поради липса на нарушение на чл. 70, ал.12 ЗОП – възложителите нямат право да включват критериите за подбор като показатели за оценка, като необжалвано се ползва със стабилитета на влязъл в сила административен акт. Промяната на преценката на органа за елемент на фактическия състав на нередността, обуславящ извода му за наличието на нередност и въз основа на това за определяне на финансова корекция, е фактически отмяна на влезлия в сила благоприятен акт. Такава отмяна е допустима само при условията на чл. 99 АПК (в тази насока виж и решение на ВАС по адм. д. № 12820/2019 година по описа на ВАС). Приложението на нормите на АПК изисква предходния административен акт да е влязъл в сила, да не е обжалван по съдебен ред, да са спазени сроковете по чл. 103 АПК и да е налице някоя от предпоставките по чл. 99 АПК. В конкретната хипотеза органът в обжалвания акт от 24 януари 2020 година никъде не е посочил, че при издаване на акта е спазена процедурата по чл. 99 АПК, нито че е налице някоя от хипотезите на нормата. Изписването на хипотезата на чл. 99, т.2 АПК от процесуалния представител на органа в писмени бележки по делото не може да санира посочения порок. С. То решение № 16 от 31.03. 1975 година на ОСГК на ВС, мотивите към административния акт могат да бъдат изложени и отделно от самия акт - в съпътстващата документация по неговото издаване или най-късно до изпращането на жалбата срещу акта, в съпроводителното писмо или в друг документ към изпратената преписка, но не могат да се излагат едва в съдебното заседание по оспорване на акта. Предвид това, съдът не следва да мотивира налице ли е хипотеза на чл. 99, т.2 АПК в случая. Квалификацията е посочена от процесуалния представител на органа в рамките на съдебното производство, без да представлява писмена квалификация на обжалвания акт. За пълнота на изложението касационната инстанция посочва, че новите писмени доказателства и новите обстоятелства по смисъла на чл. 99, т.2 АПК трябва да са относими към спорното материално право или правоотношение, а не към отношенията по надзор между органите, осъществяващи контрол върху разходването на средствата от ЕСИФ.
Горното обосновава извод за неправилност на извода на първоинстанционния съд за степента на порочност на обжалвания административен акт. Съдебният акт следва да бъде отменен и вместо него постановен друг, с който да се отмени като незаконосъобразно решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година РУО по ОПРР. Тъй като порокът не засяга крайния извод за порочност на административния акт, решението е правилно в частта за разноските, а на касатора не се дължат направените такива за касационна инстанция.
Предвид гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на Върховния административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 967/11 юни 2020 година на Административен съд гр. П. по адм. д. № 485/2020 година, В ЧАСТТА С КОЯТО СЪДЪТ Е ОБЯВИЛ НИЩОЖНОСТТА на решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година, В. К. П:
ОТМЕНЯ решение № РД-02-36-86 от 24 януари 2020 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 година.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 967/11 юни 2020 година на Административен съд гр. П. по адм. д. № 485/2020 година, В ЧАСТТА ЗЗД РАЗНОСКИТЕ.
Решението е окончателно.