Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция „Миграция“ – МВР, чрез ст. юрк. В.Ч срещу решение № 3695/08.07.2020г., по адм. д. № 14189/2019г. на Административен съд София-град /АССГ/. С обжалваното решение е отменена заповед № 5364з-2342 от 02.12.2019г. и преписката е върната на административния орган, за ново разглеждане при спазване на задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като необосновано и постановено в противоречие с приложимия материален закон отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение.

Ответникът – Е. Хан, [гражданство], чрез адв. Т.И, в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна. Моли съда да отхвърли касационната жалба и да потвърди обжалваното решение, което счита за законосъобразно и правилно.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Предлага същото да бъде оставено в сила.

Върховен административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбата на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

Производството пред Административен съд – София град е образувано по жалба на Е. Хан, против заповед № 5364з-2342 от 02.12.2019г. на директора на дирекция „Миграция“ – МВР, с която му е наложена принудителна административна мярка „Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 4 от ЗЧРБ (ЗАКОН ЗЗД ЧУЖДЕНЦИТЕ В РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ) /ЗЧРБ/. Административният съд приел, че атакуваният акт бил издаден от компетентен орган и в кръга на делегираните му правомощия, но при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът установил, че жалбоподателят не бил уведомен за започване на производството и не бил изслушан, с което била нарушена разпоредбата на чл. 26, ал. 1 от АПК, както и разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от АПК – жалбоподателят не бил запознат и с преписката. Поради което, приложение следвало да намери разпоредбата на чл. 168, ал. 5 от АПК, актът да се отмени и преписката да се изпрати на съответния компетентен административен орган без да проверява основанията по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. На следващо място е направил извод, че органът не е изложил мотиви в оспорваната заповед, досежно причините за неприлагането на ал. 1, 2 и 4 на чл. 34 от АПК. Приел, че е останала неизяснена страната на произход на чужденеца и органът не му е дал възможност да посочи доказателства за това обстоятелство. Страната на произход, има съществено значение към мярката "Връщане" и преценката при прилагане на принципа "забрана за връщане". Решението е правилно.

Обжалваната заповед е издадена на основание чл. 41, т. 4 ЗЧРБ, принудителна административна мярка "Връщане в страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна", която се прилага, когато по отношение на чужденеца има влязло в сила решение за отказ, прекратяване или отнемане на международна закрила или убежище, или по отношение на когото производството по ЗУБ (ЗАКОН ЗЗД УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ) /ЗУБ/ е прекратено с влязло в сила решение, освен ако прекратяването е постановено спрямо чужденец, за когото има решение за обратно приемане в Р. Б и производството не е било възобновявано.

Съгласно горепосочената правна норма, една от предпоставките за налагане на мярката по отношение на лицето, трябва да има влязло в сила решение за отказ за предоставяне на международна закрила по реда на ЗУБ, която е налице за адресата на заповедта. Видно от влязло в сила решение № УПХ 118/28.08.2018г. на интервюиращия орган от РПЦ Харманли към ДАБ – МС, се установява, че е била отхвърлена молбата за закрила на Е. Хан, а с решение № УВР-34/08.07.2020г. била отхвърлена и последващата негова молба за международна закрила.

Като основание за налагането на ПАМ е посочено, че по отношение на Е. Хан е приключило производството за международна закрила с решение № УПХ 118/28.08.2018г. Налице е препращане към мотивите изложени в предложение с рег. № 5364 р-22309 от 02.12.2019г. на началника на отдел „Противодействие на незаконната миграция“.

Неоснователни са възраженията на касатора, че спецификата на отношенията по ЗЧРБ и настоящият случай, обосновават приложимостта на чл. 34, ал. 4 от АПК, както и твърдението, че чужденецът не бил в страната, за да бъде запознат със започване на производството.

Правилно административният съд е приел, че административният орган не е уведомил чужденеца за започване на административното производство по заповед № 5364з-2342 от 02.12.2019г. за налагане на ПАМ „Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“, на основание чл. 44, ал. 1 и чл. 41, т. 4 от /ЗЧРБ/. Видно от приложената докладна записка с рег. № 5364р-22782/09.12.2019г., се установява, че чужденецът е уведомен за възможните алтернативи на принудително настаняване в СДВНЧ по заповед с рег. № 5364з-2343/02.12.2019г. - за принудително настаняване на чужденец в СДВНЧ, но не и за започване на производството по издаване на заповед № 5364з-2342 от 02.12.2019г. за налагане на ПАМ „Връщане до страната на произход, страна на транзитно преминаване или трета страна“. От доказателствата по делото, се установява, че процесната заповед е била връчена на Е. Хан на 02.12.2019г., без да е изслушан и без да се е запознал с преписката, с което са нарушени разпоредбите на чл. 26, ал. 1 и чл. 34, ал. 1 от АПК. Това са съществени процесуални нарушения, на основание чл. 168, ал. 4 от АПК. Правилото на чл. 26 АПК задължава органа да информира заинтересованото лице за началото на образуваното спрямо него производство. Спазването на изискването на цитираната норма е от значение за надлежното упражняване на правото на защита на засегнатия субект в административната процедура.

Правилно административният съд приел, че за да е законосъобразно изключението по чл. 34, ал. 4 от АПК е необходимо органът да е изложил в мотивите на акта си причините, които налагат неприложимостта на алинеи 1, 2 и 3. Видно от мотивите на оспорената заповед органът не изложил мотиви досежно неприложимостта на алинеи 1, 2 и 3 и не са изложени мотиви в друг документ от представените доказателства по делото. Съдът не може вместо административния орган да преценява налице ли са или не предпоставките за неприложимост на чл. 34, ал. 1, 2 и 3 АПК.

Правилно административният съд е установил, че административният орган не е дал възможност на чужденеца да представя доказателства, с които да уточни страната си на произход, която има значение към постановената мярка връщане и преценката при прилагане на принципа забрана за връщане.

Съгласно чл. 168, ал. 5 АПК (в сила от 1.01.2019г.), когато съдът установи съществено нарушение на административнопрозводствените правила по ал. 4, той отменя акта и изпраща преписката на административния орган, без да проверява основания по чл. 146, т. 4 (противоречие с материално правните разпоредби) и т. 5 (несъответствие с целта на закона) АПК. Ето защо са неотносими останалите възражения в касационната жалба за законосъобразността на оспорения акт и наведените доводи по приложение на материалното право, порaди което не следва да се обсъждат по същество.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 3695/08.07.2020 г., постановено по адм. дело № 14189/2019 г. на Административен съд-София град, първо отделение, 6-ти състав. Решението е окончателно.