Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми юни в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. Я. ЧЛЕНОВЕ:К. А. В. А. при секретар П. К. и с участието на прокурора Христо Ангеловизслуша докладваното от председателяС. Я. по адм. дело № 5042/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Б. седалище и адрес гр. Берковица, пл. „Й. Р. №4 срещу Решение №97 от 01.03.2021 г. на Административен съд – Монтана по административно дело №13/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-1751 от 14.12.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 16.01.2020 г. със „Строителство и саниране – инженеринг – консулт“ ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6, на чл. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) от Закона за обществените поръчки и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. Б. счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът счита, че съдебното решение не съдържа мотиви, а възпроизвежда доводите на органа, както и че съдът не е обсъдил неговите доводи за незаконосъобразност на оспорения акт и не излага собствени правни изводи. Счита за неосъществен фактическия състав на нередността поради неосъществяване на приетите за осъществени от органа и от съда нарушения на приложимото право.

Неправилен счита извода на съда относно приетото от органа нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), тъй като поставеното изискване е изцяло в съответствие със законовите изисквания. Сочи, че е задължен да отчита предвиденото в договора за обединение и ако в него е предвидено, че само един от участниците ще извършва строителни дейности е достатъчно само той да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя.

Неправилен счита и извода на съда относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно критерия за подбор - опит на участниците като съдът е дерогирал изцяло приложението на Наредба №1 от 30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи (Наредба №1) и е приел за приложима Наредба №7 от 2004 г. за енергийната ефективност на сгради (Наредба №7). Излага доводи относно съдържанието на двете наредби и относимостта им към предмета на обществената поръчка. Счита за определено в съответствие с предмета на поръчката изискването за опит в извършването на дейностите, предмет на поръчката, за идентична категория строежи.

Неправилен счита извода на съда за нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Прави подробен анализ на методиката за оценка и счита, че същата отговаря на изискванията на закона.

Неправилен счита и за трите нарушения извода на съда за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата за бюджета на Съюза, поради което не са налице и нередности, за които да му бъде определена финансова корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да върне делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При условията на евентуалност прави искане за решаване на делото по същество. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. Ж. Й. Б., Софийска адвокатска колегия.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Възпроизвежда мотивите на административния акт по отделните нарушения и счита за правилни изводите на първоинстанционния съд относно осъществените нередности и определените за тях финансови корекции.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Л. Я., Адвокатска колегия, гр. Враца.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 08.03.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г. и О. Б. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 682 229,49 лв. за проект „Повишаване на енергийната ефективност на сгради в гр. Берковица“.

2. На 25.04.2019 г. с Решение №ОП-3/2019-0028 заместник-кметът на О. Б. открива процедура чрез публично състезание за обществена поръчка с предмет „Изпълнение на СМР за обект: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в гр. Берковица, ул. „А. С. №2.“

В обявлението и документация като критерий за подбор – годност за упражняване на професионалната дейност, е посочен: „Всеки участник в процедурата трябва да бъде вписан в Централния професионален регистър на строителя …. При участие на обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, които ще изпълняват съответните строителни и монтажни работи съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението.“

В обявлението и документация като критерий за подбор – технически и професионални възможности, е посочен опит в идентични или сходни дейности, като „Под дейности (строителство), идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, следва да се разбира: СМР/строителство, свързано с реализация на енергоефективни мерки, вкл. изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на сгради по въвеждане на енергоефективни мерки за обекти от четвърта категория, съгласно чл. 9, ал. 1 и 2 от Наредба №1“.

В обявлението и документацията като критерий за възлагане е определено оптималното съотношение качество/цена при два показателя: П1 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ и П2 „Ценово предложение“. Показател П1 е с три компонента при определени минимални изисквания и надграждащи обстоятелства, оценявани с оглед на съответствието с изискванията.

3. На 16.01.22020 г. между О. Б. и „Строителство и саниране – инженеринг – консулт“ ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда на държавната и общинска администрация, находяща се в гр. Берковица, ул. „А. С. №2.“ на стойност 524 511,69 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 03.11.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. уведомява О. Б. за установени нередности при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор със „Строителство и саниране – инженеринг – консулт“ ЕООД от 16.01.2020 г., чрез нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6, на чл. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 11, б. б) на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

5. На 14.12.2020 г. с Решение №РД-02-36-1751 ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на О. Б. финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 16.01.2020 г. със „Строителство и саниране – инженеринг – консулт“ ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 – относно критерия за подбор за годност; на чл. чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 – относно критерия за подбор за опит; и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП – относно методиката, квалифицирани по т. 11, б. б) на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата

6. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.08.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

Определя елементите на фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) и приема, че спорен по делото е въпросът за нарушението на правото и вредата. Излага съдържанието на сочените за нарушени разпоредби на Закона за обществените поръчки.

Нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 5 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС приема за осъществено, тъй като „изискването за регистрация в ЦПРС към Строителната камара да се отнася до всички участници, които ще извършват дейностите по строителството“. Приема, че „съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението – участник и не следва да се поставят такива изисквания към всеки от членовете му“. За нарушението приема, че има финансово отражение.

Нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП приема за осъществено, „тъй като минималните изисквания за енергийна ефективност са уредени в Наредба №7 .. като в чл. 1, ал. 1 са описани категориите сгради жилищни сгради и на сгради за обществено обслужване и др., т. е. сградите са категоризирани относно мерките за енергоефективност, а не относно категорията на строежа“ (sic). Прави анализ на съдържанието на Наредба №7. Това нарушение приема за имащо финансово отражение върху бюджета на Съюза.

Нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП приема за осъществено, тъй като начинът на формулиране на компонентите в методиката не дава възможност за сравняване и обективно оценяване, което „позволява противоречиво оценяване на участниците“ и създава възможност „комисията да приложи субективно методиката“. Приема, че надграждащите компоненти „са въведени чрез редица неясни и субективни понятия, чрез което възложителят създава условия за субективизъм в работата на комисията“. С компонентите от показателя „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ се оценява „пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не неговите качества/предимства“. Липсват „обективни критерии и яснота относно това какъв ще е подходът на комисията при присъждане на точки“. Нарушението приема, че има и финансово отражение спрямо бюджета на Съюза.

Съдът приема за правилно определен размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният изводът на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда единствено от порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Независимо от това, доводите, които излага са свързани и с порока противоречие с материалния закон. С оглед на чл. 218, ал. 2 АПК, съдът е длъжен и служебно да извърши проверка на обжалваното съдебно решение за съответствието с материалния закон.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора относно този порок са за необсъждане на доводите му, възприемане на мотивите на органа и липса на собствени мотиви на първоинстанционния съд относно елементите на фактическия състав на нередностите – нарушението на приложимото право и вредата.

Безспорно е, че съдът е длъжен да постанови акта си след като обсъди доводите и възраженията на страните, а съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК към решението си излага мотиви, в които посочва становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Видно от мотивите на обжалваното решение съдът е посочил становищата на страните, фактите по делото и правните си изводи. Следователно от формална страна е изпълни процесуалното си задължение.

Вярно е, че първоинстанционният съд не се е произнесъл изрично по всеки от доводите на касатора за липсата на нарушение на приложимото право, но обективно в мотивите на обжалваното решение са изложени аргументи за приемането за осъществени визираните в акта нарушения. Що се отнася до обосноваността и правилността на изводите на съда доводите на касатора са относими към порока противоречие с материалния закон и необоснованост, но не и към порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила, защото няма процесуално правило, което да забранява на съда да възприеме за правилни доводите на една от страните по делото и да не приема тези на другата страна.

С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

2. По порока противоречие с материалния закон:

От изложените в касационната жалба доводи в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила е видно, че касаторът счита за неправилен извода на съда относно двата елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право и вредата, по отношение и на трите нередности.

2.1. По нарушението на приложимото право:

а) По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС:

Бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент №1303/2013) е поставил критерий за подбор вписване в Централния професионален регистър на строителя на участника или аналогични регистри за първа група, четвърта категория по смисъла на чл. 5, ал. 6, т. 1.4.3. от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (Правилника), която счита, че е необходима за годността на участника да изпълни предмета на поръчката. По отношение на участник, който е обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася до „всяко от лицата, включени в него, които ще изпълняват съответните строителни и монтажни работи съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обявлението“.

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участието в обществените поръчки на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението, а не от всяко от лицата, които са включени в него. Изключение от това правило е допустимо тогава, когато е налице нормативно или административно изискване за регистрация, необходимо за изпълнение на поръчката и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. С оглед на това изискване за вписване в регистъра по отношение на обединение, което не е юридическо лице, за да е съответно на закона следва да конкретизира, че е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват дейностите по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра.

Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС, съгласно която при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, не води до извод за липса на необходимост от вписване в регистъра на лица, които с оглед на разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват строежи от първа до пета категория или строителни и монтажни работи, включени в Националната класификация на икономическите дейности, защото тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в алинея 4 – участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на алинея 2.

Поставянето на изискване за вписване в регистъра за „всяко от лицата, включени в него, които ще изпълняват съответните строителни и монтажни работи съобразно разпределението“ обективно не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 2 ЗКС, тъй като не конкретизира, че то е неотносимо за тези от тях, които с оглед на разпределението ще извършват дейности извън посочените в чл. 3, ал. 2 ЗКС. Така формулирано изискването фактически визира всяко от лицата, без да отчита факта, че някои от тях може да не извършват дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС.

Безспорно е, както твърди и касаторът, че той ще държи сметка за разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединението, но това не елиминира необходимостта от конкретизиране на изискването за вписване в регистъра само за тези от лицата, за които това е нормативно установено.

Вярно е, че не съответства на изискванията на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 2 ЗКС приетото от първоинстанционния съд, че „съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението – участник и не следва да се поставят такива изисквания към всеки от членовете му“. Това изискване е възпроизвеждане на първата част от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, т. е. на общото правило, без да отчита предвидено изключение, което в случая е приложимо – наличието на нормативно установено изискване за изпълнение на онези дейности от предмета на поръчката, които попадат в обхвата на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Тази неправилност на мотивите на първоинстанционния съд не води до неправилност и на крайния му извод за осъществено от касатора нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.

Видно от горното начинът на формулиране на критерия за подбор от бенефициера обективно е в нарушение на законовото изискване, защото не диференцира изискването за вписване в регистъра само по отношение на тези от лицата в обединението, които с оглед на разпределението на дейностите ще изпълняват строежите и строителните и монтажни работи по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС. Това нарушение обективно е нарушение и на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – равнопоставеност и свободна конкуренция, както и необосновано ограничава участието на стопанските субекти в обществената поръчка, тъй като им поставя несъответно на законовата регламентация изискване.

б) По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

По отношение на критерия за подбор – технически и професионални възможности, бенефициерът е поставил изискване за опит – сходен или идентичен, като дефиницията за искания опит е „СМР/строителство, свързано с реализация на енергоефективни мерки, вкл. изграждане или ремонтни строителни работи или реконструкция на сгради по въвеждане на енергоефективни мерки за обекти от четвърта категория, съгласно чл. 9, ал. 1 и 2 от Наредба №1“. Органът приема, че поставянето на изискването за опит за обект четвърта категория по смисъла на чл. 9, ал. 1 и 2 от Наредба №1 е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като не е съответно на предмета на поръчката - опитът следвало да бъде с оглед на квалифицирането на сградите на жилищни и за обществено обслужване по смисъла на Наредба №7.

Безспорно е, че предмет на процесната обществена поръчка са мерки за повишаване на енергийната ефективност на сграда за обществено обслужване по смисъла на чл. 1, ал. 2, т. 1 от Наредба №7, в частност на сграда за административно обслужване, макар наредбата да не дефинира изрично съдържанието на понятието „сграда за обществено обслужване“, а то може да бъде изведено от конкретиката във връзка с отделните изисквания – например т. 2, б. а) от Приложение №10 към чл. 6, ал. 3. Но от този факт не следва извода на органа, приет за правилен от първоинстанционния съд, че идентичният или сходният опит трябва да бъде определен единствено с оглед на сгради с обществено предназначение.

Наредба №7, видно от нейният §3, е издадена на основание чл. 169, ал. 4 във вр. с ал. 1, т. 6 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и чл. 31, ал. 4 от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ). Разпоредбата на чл. 169, ал. 1, т. 6 ЗУТ въвежда изискването към проектирането, изпълнението и поддържането на строежите с цел икономия на енергия и топлосъхранение. Разпоредбите на чл. 169, ал. 4 ЗУТ и на чл. 31, ал. 4 ЗЕЕ оправомощават министъра на регионалното развитие и благоустройството да издаде наредба, с която да определи показателите за разход на енергия и енергийните характеристики на сградите, минималните изисквания за енергийните им характеристики, техническите изисквания за енергийна ефективност и методиката/стандартите за определяне на разхода на енергия в сградите. Видно от чл. 1, ал. 1 от Наредба №7 нейният предмет е именно това – минималните изисквания за енергийна ефективност, методиката за изчисляване на показателите, граничните и референтните стойности на енергопотребление и топлопреминаване, изисквания за влагоустойчивост, въздухопропускливост, водонепропскливост, слънцезащита, техническите изисквания по отношение на ефективността на топлина/студ и изискванията към инвестиционните проекти при оценка на разхода на енергия. Безспорно е, че съгласно чл. 1, ал. 2, т. 1 изискванията на наредбата се прилагат към проектирането, изпълнението и поддържането на жилищни сгради и на сгради за обществено обслужване.

Разделението на сградите на жилищни и на такива за обществено обслужване е в изпълнение на задължението на държавата по член 5, параграф 2 от Директива 2010/31/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 19 май 2010 година относно енергийните характеристики на сградите (Директива 2010/31) във вр. с член 3, параграф 1 от Делегиран регламент (ЕС) №244/2012 на Комисията от 16 януари 2012 година за допълване на Директива 2010/31/ЕС на Европейския парламент и на Съвета относно енергийните характеристики на сградите чрез създаване на сравнителна методологична рамка за изчисляване на равнищата на оптимални разходи във връзка с минималните изисквания за енергийните характеристики на сградите и сградните компоненти (Делегиран регламент №244/2012) – Приложение І, т. 1, за определяне на еталонни сгради за три категории сгради: 1.) еднофамилни сгради; 2.) жилищни блокове и многофамилни сгради; 3.) административни сгради.

Видно от съдържанието на Наредба №7 в нея няма кардинално разделение на установените изисквания с оглед на предназначението на сградата – жилищна или за административно обслужване. Безспорно е, че има отделни изисквания (показатели), за които е налице диференциация – виж например Приложение №10 към чл. 6, ал. 3 от Наредба №7, но наличието на отделни показатели за някои от изискванията не води до извод за обособяването на абсолютно самостоятелни и несъвместими две категории сгради, по отношение на които се прилагат мерките за енергийна ефективност. Още повече това е относимо за изпълнението на строителните и монтажни работи, чрез които се реализират тези мерки, защото те се осъществяват въз основа на одобрен инвестиционен проект, който е отчел изискванията с оглед на вида на сградата.

Наред с това, ако се приеме за правилен мотива на органа, това би значело цененето на опита да става на основата единствено на предназначението на сградата – жилищна или за обществено обслужване, без да е налице някаква сочена от органа драстична разлика в изпълнението на строителните и монтажни работи по въвеждането на мерки за енергийна ефективност за двете категории сгради. Това от своя страна би значело, че бенефициерът ще признава единствено идентичен, но не и сходен опит, което обективно би довело до необосновано ограничаване на конкуренцията и по никакъв начин не би допринесло за възможността на възложителя да избере оферта при най-добро съотношение качество/цена.

Следва също така да се посочи, че наред с определянето на опита чрез категорията на строежа по смисъла на чл. 9, ал. 1 и 2 от Наредба №1, бенефициерът изрично е дефинирал и вида на строителните и монтажни работи, предмет на опита – такива, чрез които са въвеждани мерки за енергийна ефективност. Това значи, че исканият опит е напълно в съответствие с предмета на поръчката, отчита нейната специфика и позволява на бенефициера да установи възможностите на участниците за изпълнение на предмета на поръчката.

Изложеното прави неправилен, постановен в нарушение на материалния закон, извода на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

в) По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че методиката е в нарушение на посочените разпоредби, защото: 1.) е неясна, създава трудности пред потенциалните участници, нарушава принципа на прозрачност, не дава възможност за сравняване и обективно оценяване, е налице възможност за субективно прилагане и неравно третиране; 2.) от съдържанието на Таблици 1, 2 и 3 следвало, че „най-голям брой точки ще получи участник, който в пълен обем и структура е разработил своето техническо предложение и по трите компонента“, от което следвало, че и трите са задължителни; 3.) чрез компонентите се оценява пълнотата и начина на представяне на информацията.

Първият мотив на органа представлява единствено бланкетна декларация – набор от заключения нито едно от които не е свързано с конкретен факт от методиката. Изброяването на всички тези потенциални несъответствия на една методика с изискванията на закона не значи, че конкретната методика ги осъществява. Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК индивидуалният административен акт трябва да съдържа фактически и правни основания – индивидуални, съобразени с относимите факти, той за това е инидивидуален. В контекста на твърдяното от органа нарушение това значи, че за всяка една от декларациите за осъществено нарушение е необходимо да бъде посочена конкретната част от процесната методика, която ги осъществява. Липсата на конкретно посочена част – показател, начин на оценяване, подпоказател, компонент, израз, изискване, прави твърдението за осъщественото нарушение необосновано фактически и с оглед на това недоказано.

Горното е изцяло относимо и за третото сочено от органа нарушение – това на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. По отношение на него органът твърди, че „С въведените елементи и начина на оценяването им възложителят изисква техническото предложение да съдържа определена информация и обем на описание, без оглед нивото на изпълнение и качеството на изпълнение на предмета на поръчката. С въведените подпоказатели се стимулира описание на организация, подходи, методи, техники, социални характеристики, подробни описания на материали, оборудване и други, независимо от тяхната ефективност, т. е. оценява се количеството информация, а не качеството на изпълнението“.

Освен че е абсолютно общо горното твърдение не може да се отнесе към нито една част от методиката. Следва да се отчита факта, че в случая предмет на поръчката е изпълнение на строителни и монтажни работи, за които има одобрен технически инвестиционен проект, има изготвена количествено-стойностна сметка със 139 позиции, в техническата спецификация изрично са дефинирани етапите и основните дейности, посочени са рисковете, в т. ч. и от факта, че процесната сграда се използва от администрация с различен режим на работа. Съотнесена цялата тази информация към изискванията в методиката не може без конкретно посочване на обстоятелствата, които нарушават забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, да се приеме, че осъществява твърдяното нарушение.

Единственото фактически обосновано твърдение на органа за нарушение на сочените разпоредби е това за компонентите – кои от тях са задължителни и кои надграждащи.

На стр. 3 от методиката бенефициерът изрично сочи, че за постигане на своите цели определя три компонента, като на стр. 4 излага съдържанието на всеки от компонентите и изрично сочи, че компонент 1 „се счита за минимално (базово) изискване“, като при съответствие с неговите изисквания се присъждат 25 точки. Посочено е, че компонент 2 и компонент 3 са надграждащи като е дадено тяхното общо съдържание (предмет) и е посочено, че при съответствие с изискванията за тях се присъждат съответно 20 и 15 точки. При отчитане на това условие в Таблица 2 е посочен обхвата (конкретното съдържание) на всеки от компонентите, а в Таблица 3 е определен начинът на оценяване. От съдържанието на Таблица 3 е пределно ясно, че максималният брой точки получава предложение, което е изпълнило в пълен обем изискванията и по трите компонентна (60 точки = 25 точки за компонент 1, 20 точки за компонент 2 и 15 точки за компонент 3). По-малко точки – 45, получава предложение, което е изпълнило в пълен обем компонент 1, т. е. минималните изисквания, и е изпълнило изискванията на компонент 2 (25 точки за компонент 1 и 20 точки за компонент 2). 40 точки получава предложение, което е изпълнило в пълен обем изискванията на компонент 1 и тези на компонент 3, но не е изпълнило изискванията на компонент 2 (25 точки за компонент 1 и 15 точки за компонент 3). И 25 точки получава предложение, което е изпълнило в пълен обем изискванията само на компонент 1.

От горното е видно, че методиката ясно установява кой компонент е задължителен и кои компоненти са надграждащи. Факта, че за да се получат точките за съответния надграждащ компонент бенефициерът изисква предложението да е не само съответно на минималните изисквания за компонента, но и да ги надгражда, не води до извода на органа за задължителност и на трите компонента.

Видно от изложеното мотивите на органа, приети за правилни и обосновани от първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП са неправилни, постановени в нарушение на закона.

2.2. По вредата:

Тъй като от гореизложеното е видно, че касаторът е осъществил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС съдът следва да обсъди доводите му относно другия кумулативен елемент на нередността – вредата, по отношение на това нарушение.

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд относно третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, поради недоказаност на реалното ограничение на конкуренцията при подадени три оферти и липсващи запитвания. Този довод на касатора е неоснователен.

Нарушението на чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС нарушава основни принципи на Закона за обществените поръчки - чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2. Поставянето на изискване, което нарушава принципите на закона не може да изключи възможността да има отражение върху средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ - решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45, а съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент №1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава.

С оглед на горното доводите на касатора за липса и на третия елемент от фактическия състав на нередността, осъществена чрез нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС е неоснователен. Това прави правилен крайния извод на първоинстанционния съд и на органа за осъществяване на тази нередност.

Тази нередност е квалифицирана по т. 11, б. б) на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нея органът е определил финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 16.01.2020 г., което е съответно на нормативно установеното.

Тъй като с оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за установени две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ се определя една финансова корекция, равна на размера на най-високия процент, приложен за всяка от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в случая, независимо от факта, че по отношение на две от нередностите оспореният акт е незаконосъобразен това не води до промяна на определената на касатора финансова корекция, тъй като и за трите нередности е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора от 16.01.2020 г. Правилно е определена и основата на финансовата корекция, защото процесният проект е финансиран 100% със средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

С оглед на изложеното, макар изводите на първоинстанционния съд по отношение на две от трите приети за установени от органа нередности да е неправилен, крайният му извод за законосъобразност на оспорения акт е правилен. Поради това съдът следва да остави в сила обжалваното решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 3 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Ответникът претендира разноски в размер на 1 768,94 лв. за адвокатско възнаграждение, но по делото не са представени надлежни доказателства за тяхното реално изплащане. Представена е единствено фактура №1215 от 26.04.2021 г., която не доказва фактическото им изплащане, поради което съдът не следва да ги присъжда.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №97 от 01.03.2021 г. на Административен съд – Монтана по административно дело №13/2021 г.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Соня Янкулова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Калина Арнаудова

/п/ Весела Андонова