Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на ректора на Медицински университет - Пловдив, гр. П., подадена против решение № 1459 от 11.12.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1139/2012г. С жалбата се развиват подробни съображения за незаконосъобразност на атакуването решение, като се излагат доводи за обективност и относимост на посочените в писмената обосновка на [Фирма 1] обстоятелства във връзка с предложения от участника срок за отложено плащане. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията за нарушения на чл. 25, ал.7 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като неправилно, да потвърди акта на възложителя и претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията / КЗК/ не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът - "Булстрой груп" ООД, гр. С. също не заявява мнение по жалбата.

Заинтересованата страна - [Фирма 1], гр. С. представя писмено становище, с което пледира за отмяна на обжалваното решение на КЗК като незаконосъобразно и излага аргументи за основателност на касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, защото правилно КЗК е приела, че писмената обосновка на класирания на първо място участник съдържа обстоятелства, които съвпадат с обявените от възложителя критерии за подбор, както и такива, имащи отношение към оценяването по останалите показатели, съгласно приетата методика, поради което е счетено за необосновано и незаконосъобразно становището на помощния орган за приемане като обективни и относими изложените от „ПСГ” АД обстоятелства, в резултат на което го е допуснала до класиране при условията на чл.70 ал.2 от ЗОП.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е от ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1459 от 11.12.2012г.

е отменено като незаконосъобразно решение от № Р-2131/23.10.2012 г. на ректора на Медицински университет - Пловдив, за класиране на участниците и избор на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи на студентско общежитие Блок № 1, гр. П., ул. "Царевец" и на кухня към студентски стол", открита с решение № Р-1449 от 09.07.2012 г.; върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка на етап - разглеждане на представената от [Фирма 3] - София писмена обосновка относно предложението по показател Т5 - "Срок на отложено плащане", при стриктно спазване на указанията в мотивите в настоящото решение и е оставено без уважение искането на ректора на Медицински университет - Пловдив за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесното решение от възложителя са допуснати съществени нарушения, които са се отразили на законосъобразното допускане, оценяване и класиране на участниците в процедурата, изразаващи се в това, че назначената от възложителя комисия е приела писмена обосновка на класирания на първо място участник без да са налице законовите условия за това.

В мотивите на обжалваното решение са изложени съображения относно допуснато нарушение на чл.70 от ЗОП от помощния орган, което е изцяло възприето от възложителя и според КЗК е довело до неправилно прилагане на материалния закон. Органът по преразглеждането е счел, че по отношение на определения за изпълнител участник „ПСГ” АД не са били налице обективни обстоятелства по смисъла на чл.70 ал. 2 т.1- т. 5 от ЗОП, поради което на основание ал.3 от цитирания текст същият е следвало да бъде отстранен от процедурата. КЗК е констатирала, че горепосоченото дружество е предложило по показател Т5 – „Срок на отложено плащане” по-благоприятни условия с над 20 % от средната стойност на предложенията на останалите кандидати и основание чл.70 ал.1 от ЗОП конкурсната комисия е изискала представяне на писмена обосновка. Относно представената в срок обосновка КЗК е счела, че съдържа обстоятелства, които съвпадат с обявените от възложителя критерии за подбор и такива, които са свързани с оценяването по останалите показатели, съгласно приетата методика. Оттук КЗК е извела заключение, че становището на помощния орган за приемане на обосновката по показател П5 е необосновано и в несъответствие с чл. 25 ал.7 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП.

Настоящият съдебен състав не споделя становището на КЗК и намира, че то противоречи на установените правнорелевантни факти и обстоятелства, като Комисията е извела необосновани правни изводи. Това е така, защото е безспорно, че с

решение № Р-1449 от 09.07.2012 г. ректорът на Медицински университет - Пловдив е открил "открита по вид" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на строително-монтажни работи на студентско общежитие Блок № 1 - гр. П., ул. "Царевец" и на кухня към студентски стол", с което решение са одобрени обявлението и документация за участие в процедурата. С Раздел III. 2.3) "Технически възможности" от обявлението е рагламентирано представянето с офертата на следните документи: Списък на договори за изпълнение на СМР/СРР на не по-малко от 3 обекта на стойност не по-малко от 450 000 лв. всеки, представляващи сгради за обществено обслужване (строителство и/или реконструкция и преустройство в учебни заведения, административни или обществени сгради и др. подобни обекти с обществено предназначение), изпълнени през последните 5 години (2008, 2009, 2010, 2011 и 2012), с посочване на датите на сключване и приключване на договорите, възложителите, предмета, стойността на договорите и категорията на изпълнения строеж - подписан и подпечатан на всяка страница от участника. Най-малко два от включените в списъка договори да бъдат за изпълнение на СМР/СРР от IV-та или по-висока категория на строежи по ЗУТ. Най-малко три от отговарящите на по-горните условия договори, посочените в списъка с договорите да са придружени от Препоръки за добро изпълнение, издадени изрично във връзка с участието в настоящата процедура и подписани от законния представител на съответния възложител - препоръките се приемат само в оригинал или нотариално заверени фотокопия, като в препоръките следва да е цитиран предметът на съответния договор, стойността, датата на сключване и приключване на договора, както и дали дейностите са изпълнени професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Няма спор относно това, че назначената със заповед № Р-1653 от 21.08.2012 г. от възложителя конкурсна комисия е обективирала дейността си в седем протокола, приключила с определяне на комплексни оценки (КО) и класиране на участниците: [Фирма 1] на първо място с КО - 96,25 точки; "Б. Г." ООД на второ място с КО - 83,78 точки; "Трейс - София" АД на трето място с КО - 82,52 точки; "СК - 13 Пътстрой" АД на четвърто място с КО - 75,87 точки; ЕТ "В. И. К." на пето място с КО - 72,88 точки. Въз основа на гореописаните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят е издал процесното решение № Р-2131 от 23.10.2012 г., с което е обявил класирането на участниците и е определил за изпълнител на обществената поръчка класирания на първо място участник [Фирма 1]. Подадената пред КЗК жалба от "Б. Г." ООД е съдържала възражения срещу две приети от помощния орган на възложителя писмени обосновки, представени от страна на [Фирма 1]. В обжалваното решение са изложени правни изводи само по отношение на обосновката, представена по отношение на предложението във връзка с П5 - "Срок на отложено плащане". Не е спорно обстоятелството, че участникът [Фирма 1] е предложил срок на отложено плащане 300 календарни дни и в случая са налице условията за приложение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, по силата на която норма, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 % по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, комисията трябва да изиска от него подробна писмена обосновка за начина неговото образуване. В текста на обжалваното решение КЗК е възпризвела текста на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, според който комисията може да приеме писмената обосновка по ал. 1 и да не предложи за отстраняване офертата, когато са посочени обективни обстоятелства, свързани със: 1. оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка; 2. предложеното техническо решение; 3. наличието на изключително благоприятни условия за участника; 4. икономичност при изпълнение на обществената поръчка; 5. получаване на държавна помощ. В конкретната хипотеза от [Фирма 1] е изискана обосновка по горепосочения показател, тя е представена в определения срок и е разгледана от конкурсната комисия в протокол № 5 от 11.10.2012 г., в който е отразено, че обосновката е обсъдена и помощният орган е счел, че участникът е изтъкнал обективни обстоятелства, свързани с наличие на изключително благоприятни условия - изпълнил е договори за обществени поръчки, по които се очакват плащания в 4-5 кратен размер на стойността на настоящата обществена поръчка, има банков договор за кредит от 29.09.2012 г., т. е. осигурил е финансирането за конкретната поръчка, както и е предложил техническо решение за организацията на строителния процес, което позволява оптималното планиране на паричния поток за изпълнение на поръчката. КЗК е преценила изводите на конкурсната комисия за неправилни, защото посочените от участника обстоятелства съвпадат с въведени от възложителя като критерии за подбор или обстоятелства, които подлежат на оценяване по показатели от методиката за оценка на офертите, поради което нямат характер на обективни обстоятелства. Настоящият съдебен състав счита, че КЗК се е произнесла извън рамките на компетентността си, предвидена в чл. 120, ал. 2 от ЗОП. За разлика от обжалването пред по - горестоящ административен орган по реда на АПК, при оспорването пред КЗК, органът по преразглеждането се произнася само по законосъобразност, а не по целесъобразност. Няма спор, че помощният орган на възложителя действа и постановява актове при условията на оперативна самостоятелност, с оглед на което съобразно нормата на чл. 169 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, проверката се състои в това дали издателят на акта е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. В конкретния случай се касае за контрол върху решение на конкурсната комисия, което е възприето и от възложителя, в която хипотеза постоянната съдебна практика е непротиворечива и е в смисъл, че контролът по законосъобразност обхваща проверка дали помощният орган е изложил мотиви при приемането, съответно при неприемането на представената обосновка и дали в тях е конкретизирано коя точно хипотеза е налице между изброените в чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. Необходимо е да се установи дали съображеинята на назначената от възложителя комисия са адекватни, конкретни и относими към посочените от участника обстоятелства и обосновават ли тяхната обективност. При упражняване на описания контрол следва да се зачете оперативната самостоятелност на конкурсната комисия като колективен орган, състоящ се от експерти в определени области, които се произнасят в съответствие с притежаваните от тях знания, умения, възможности, образование, квалификация, професионален опит и други качества, съвкупността от които формира преценката на отделните членове на комисията и на помощния орган като цяло. В конкретния случай съдът констатира, че в Протокол № 5 от 11.10.2012 г., конкурсната комисия е изложила ясни и недвусмислени мотиви, състоящи се както от фактически, така и от правни основания за приемане на представената в срок писмена обосновка. Назначената от възложителя комисия е анализирала данните, визирани в обосновката и приложените към нея документи и е преценила, че по спорния показател Т5 - "Срок на отложено плащане" участникът е изтъкнал обстоятелства, имащи обективен характер, които са свързани с наличие на изключително благоприятни условия, като заедно с това е предложил и техническо решение за организацията на строителния процес. С.но в горепосочения протокол помощният орган е посочил точно в коя хипотеза приема за обоснован предложеният благоприятен срок за отложено плащане - чл. 70, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП и е приел, че са налице две от алтернативно формулираните от законодателя условия за приемане на представена обосновка. По отношение на констатациите на КЗК за нарушения на чл. 25, ал. 7 от ЗОП и неспазване на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 71,ал.1 от ЗОП, съдът счита, че те не са налице несъответствиия с изискванията на чл. 25, ал. 7 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП, защото горепосочените норми регламентират решението за откирване на процедурата, което в случая е влязло в сила и не е предмет на нова преценка. Относно текста на чл. 71, ал. 1 от ЗОП решаващият съдебен състав констатира, че също не е осъществено нарушение, доколкото конкурсната комисия е разгледала допуснатите оферти и ги е оценявала в съответствие с предварително обявените условия. Тезата на КЗК е, че в писмената обосновка на [Фирма 1] са изложени обстоятелства, които

съвпадат с обявените от възложителя критерии за подбор и такива, които имат отношение към оценяването по останалите обявени показатели. Действително в р

аздел III. 2.2, т. 2 "Икономически и финансови възможности" от обявлението за обществена поръчка възложителят е поставил като изискване за допустимост всеки участник в процедурата да представи Удостоверение, референция или друг документ, издаден от банка, съдържащ безусловно изявление за това, че за периода на изпълнение на поръчката, участникът в настоящата процедура има достъп до гарантирана, неотменима кредитна линия в размер равен или по-голям от 450 000 лева, която кредитна линия не е обвързана с ангажименти по други проекти. Предвид на това позоваването на участника [Фирма 1] в писмената обосновка, че има банков договор за кредит от 29.09.2012 г. може да се възприеме, като обосноваване на обстоятелства, имащи отношение към горепосочения раздел от обявлението във връзка с изискуемите икономически и финансови възможности на участниците. Аналогично е положението и с изложените в обосновката на [Фирма 1] обстоятелства, свързани с организация на строителния процес, която според него позволява оптималното планиране на паричния поток за изпълнение на поръчката. От една страна посоченото от участника обстоятелство е общо и бланкетно формулирано и не е ясно в какво се състои специфичното планиране на паричния поток и как то е обусловено от организацията на строителната дейтност. От друга страна самата организация на строителния процес подлежи на оценка в методиката за оценка на офертите по показатели Т1, Т2, Т3 от Техническата оценка (ТО), поради което не следва да се възприема като специално техническо решение, каквото е изискването на чл. 70, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Гореизложените разсъждания обаче не са приложими спрямо обстоятелствата, изложени в спорната писмена обосновка, свързани с позоваването на изпълнени договори за обществени поръчки, по които се очакват плащания в 4-5 кратен размер на стойността на настоящата обществена поръчка. КЗК е счела, че това обстоятелство изцяло кореспондира с въведеното от възложителя условие за допустимост в Раздел III. 2.3, т. 3. "Технически възможности" - участниците да представят Списък на договори за изпълнение на СМР/СРР на не по-малко от 3 обекта на стойност не по-малко от 450 000 лв. всеки, представляващи сгради за обществено обслужване. Това не е така, защото изискването на възложителя е за наличието на три договора, в изпълнение на което е представена декларация от участника за изпълнени четири броя договори /на стр. 24 - 36 от папка 1-3 от преписката/, а към писмената обосновка на [Фирма 1] е приложен списък с общо 25 договора, които очевидно са различни от горепосочените четири договора. От съществно значение в случая е това, че за четирите договора е декларирано, че са изпълнени през 2008 - 2009г., което означава, че те отдавна са заплатени. В процесната писмена обосновка участникът се е аргументирал с очаквани приходи по други договори и неговото заявление не е голословно, а е подкрепено с приложен списък с тези договори. Участникът [Фирма 1] подробно е разяснил, че към 30.09.2012г. дружеството има сключени договори за изпълнение на СМР на обща стойност 8800000 лв., от които са изпълнени СМР на стойност 3700000 лв., като до момента са получени плащания в размер на 2180000 лв. и до окончателното финансиране на договорите дружеството следва да получи суми около 7000000 лв. Уточнено е, че последните два договора, посочени в справката под № 24 и № 25, са с осигурено отделно финансиране, поради което няма да се налага да се ползват собствени средства. Съдът счита, че назначена комисия за провеждане на процедурата законосъобразно е приела представената писмена обосновка относно предложението на [Фирма 1] по показател Т5 - "Срок на отложено плащане", тъй като изложените в нея обстоятелства в са обективни по характер и по отношение на [Фирма 1] са налице изключително благоприятни условия по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Наличието на 24 договора, по които се очаква разплащане не е обстоятелство, което се припокрива с минималните изисквания на възложителя, регламентирани в документацията за участие, то не се оценява отделно и по останалите обявени показатели, поради което становището на КЗК за съвпадение с изискуемите икономически и финансови възможности на участниците е неправилно. Като е достигнал до обратния извод органът по преразглеждането е произнесъл незаконосъобразен акт, който следва да се отмени.

Настоящият съдебен състав констатира, че КЗК е сезирана с възражения от "Б. Г." ООД срещу представени от [Фирма 1] две отделни писмени обосновки, изискани от този участник в две различни фази от възлагателната процедура. Комисията е счела за безпредметно обсъждането на твърденията на жалбоподателя, касаещи действията на конкурсната комисията по разглеждане и приемане на представената писмена обосновка от същия участник по показател ФО - "Финансова оценка". Това обстоятелство налага връщане преписката на КЗК за излагане на правни изводи по отношение на оплакванията на "Б. Г." ООД против представената писмена финансова обосновка от класирания на първо място участник по показател ФО - "Финансова оценка".

На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 1459 от 11.12.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 1139/2012г. и

ВРЪЩА преписката на КОМИСИЯТА ЗЗД ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА за ново произнасяне, съобразно указанията, дадени в мотивите на настоящото съдебно решение. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Д. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Д./п/ Д. А.

Д.Г.