Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по жалба на Е. С. И., в качеството й на директор на 21 СОУ "Х. Б." гр. С. срещу решение № 35 от 26.03.2009 г. на Комисията за защита от дискриминация по преписка № 175/2008 г. В нея са развити доводи за незаконосъобразност на оспорения акт и се иска отмяната му.

Ответникът - Комисията за защита от дискриминация, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата.

Заинтересованата страна Ю. Т. Д., чрез пълномощника си поддържа, че не са налице сочените в жалбата основания за отмяна на обжалваното решение.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното:

С обжалваното решение КЗД е приела, че жалбоподателката Е. И. - директор на 21 СОУ "Х. Б." е извършила дискриминация по признак "възраст"

спрямо заинтересованата страна Ю. Д. - учител по история в същото училище, с издаването на заповед за прекратяване на трудовото й правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ във връзка с § 5, ал. 1 от КСО. С този акт директорката е поставила Димитрова в по-неблагоприятно положение да получава намалена пенсия за всеки недостигащ й месец до навършване на възрастта по чл. 68 от КСО, като я е лишила и от възможността да може да получава добавки от УчПФ в сравнение с други учители, които са пенсионирани или предстои да бъдат пенсионирани при навършване на възрастта, определена в чл. 68, ал. 1 - 3 от КСО. Комисията е счела, че правото на предсрочно пенсиониране за възраст и осигурителен стаж, съгласно разпоредбата на § 5 от КСО е една правна възможност, която законът предоставя на учителя. Изтъкнала е, че разпоредбата на § 5 от КСО не съставлява фактическо и правно основание, по силата на което работодателят да прекрати трудовото правоотношение със заинтересованата страна, която не е изразила воля да упражни това свое право. При тези съображения КЗД е приела за установено, че Ю. Д. е поставена в неравностойно положение в сравнение с други учители, които са пенсионирани или предстои да бъдат пенсионирани при навършване на възрастта, определена в чл. 68, ал. 1 - 3 от КСО.

КЗД е приела за доказано, че директорката на 21 СОУ е извършила дискриминация на признак "увреждане" като при прекратяване на трудовото правоотношение със заинтересованата страна не е взела предвид разпоредбата по чл. 333, ал. 1, т. 2 от КТ във вр. с чл. 333, ал. 2 от КТ. Въпреки знанието за онкологично заболяване на Димитрова, нейният работодател не е доказал, че е предприел мерки по чл. 7, ал. 1, т. 13 вр. чл. 10 и чл. 11, ал. 2 от ЗЗДискр., поради което комисията е приела, че с това си действие я е поставил в по-неблагоприятно положение в сравнение с други учители от същото училище. С този акт Илиева е осъществила тормоз по см. на чл. 5 вр. § 1, т. 7 от ДР на ЗЗДискр. спрямо Димитрова на основата на признак "увреждане" за това, че е поставила Димитрова в по-неблагоприятно положение в сравнение с всички останали учители от същото училище при сходни обстоятелства

На основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. КЗД е наложила административно наказание глоба в размер на 250 лв. и е предиписала на основание чл. 47, т. 4 във вр. чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗЗДискр. да предприеме ефективни мерки за отстраняване и предотвратяване на нарушението на ЗЗДискр., като в бъдеще при изпълняване на служебните си задължения да се съобрази с прилагането на чл. 21 от ЗЗДискр., както и с правото за предсрочно пенсиониране за възраст и осигурителен стаж, съгласно разпоредбата на § 5 от КСО, което е право на учителя да прецени и реши да се пенсионира по-рано.

Недоволна от решението, жалбоподателката го оспорва като поддържа, че при прекратяване на трудовото правоотношение с Димитрова поради придобиване право на пенсия при условията на § 5, ал. 1 от ПЗР на КСО не е приложила дискриминационни критерии, съобразила се е с всички релевантни обстоятелства във връзка с намаляване броя на учениците и съответно необходимостта от редуциране щата на преподавателския състав и не е упражнила тормоз по см. на чл. 5 от ЗЗДискр спрямо заинтересованата страна, упражнявайки правото си да прекрати трудовия й договор на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ. В подкрепа на доводите си представя решение от 28.01.2009 г. на Софийски районен съд по гр. д № 32212/2008 г., с което са отхвърлени предявените от Димитрова искове с правно основание чл. 344, ал. 1 от КТ за отмяна на уволнението й и възстановяване на заемана длъжност.

От данните по административната преписка е установено, че заинтересованата страна Димитрова е работила като учител в 21 СОУ "Х. Б." от 1983 година. Димитрова е преподавател по история от ІV до ХІІ клас в училището, притежава втора специалност "философия", която също е практикувала.

На 04.07.2008 г. жалбоподателката Илиева провела разговор с Димитрова, при който я уведомила за предстоящите промени в училището, свързани с проекта на Списък - образец № 1 за учебната 2008 - 2009 година, който предвижда 2,49 броя щатни места за учителите по история, при минимална норма на преподавателска заетост 720 часа. Установено е също, че през м. юни 2006 г. жалбоподателката не е участвала в разпределението на часовете по история, което е направено от другите две учителки.

Със заповед № 730/01.09.2008 г., издадена от директорката на училището, на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ е прекратено трудовото правоотношение на Димитрова поради придобиване право на пенсия. Комисията е приела, че в правомощията на директора е да разпредели наличиния половин норматив на един от тримата преподаватели и го допълни с лекторски часове, за да го компенсира, което не е сторено.

Комисията е счела също, че директорката е имала възможност да предложи на Димитрова работното място в бибилотеката за трудоустроени учители. Жалбоподателката не е отправяла предложение към Димитрова за попълване на норматива й с лекторски часове или работното място в бибилотеката за трудоустроени служители. Това поведение на жалбоподателката КЗД е приела, че съставлява нарушение по чл. 21 от КЗД и сочи на неравно третиране на заинтересованата страна.

Съдът, в настоящия състав, като прецени данните по административната преписка, доводите и възраженията на страните, счита, че жалбоподателката не е била дискриминационно третирана по признак "възраст" при сравними сходни обстоятелства от страна на директора на 21 СОУ "Х. Б.". Трудовото правоотношение с Димитрова е прекратено на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ във вр. § 5, ал. 1 о

т КСО. Не е било спорно, че към момента на прекратяване на трудовия договор са били налице условията, предвидени в § 5, ал. 1 от КСО спрямо жалбоподателката - навършена възраст и необходим трудов стаж за приложението й. При прекратяване на трудовото правоотношение с учител по чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ работодателят може да се съобрази както с изискването на общата норма по чл. 68, ал. 1 от КСО, така и със специалната норма от сигурителния кодекс. П. дали работодателят е упражнил надлежно правото си по чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ във вр. § 5, ал. 1 от КСО подлежи на съдебен контрол за законосъобразност в рамките на общия исков процес при спор за законосъобразност на уволнителната заповед. Настоящият спор е на плоскостта на антидискриминационните разпоредби, поради което релевантен е въпросът доколко при упражняване на правомощието си по чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ във вр. § 5, ал. 1 от КСО работодателят е приложил еднакви критерии и подход при сравними случаи. Изложените по-горе фактически и правни обстоятелства сочат, че към месец юни 2008 г., когато по силата на чл. 10 от Наредба № 3/18.02.2008 г. за нормите на преподавателска работа и реда за определяне на числеността на персонала в системата на народната просвета, следва да се планира преподавателската работа на педагогическите кадри в училищата в списък - образец № 1, часовете по история формират 2,49 бр. щатни места. Съгласно чл. 4, ал. 2 от наредбата, работно място за длъжността "учител" може да се открива и когато по учебен предмет са налице учебни часове повече от половината минимална норма задължителна преподавателска работа, при условие че работното място е единствено по съответния учебен предмет или всички други работни места по същия учебен предмет са формирани по реда на ал. 1. При положение, че обсъжданите учебни часове по предмета "история" не достигат за формирането на учителско място при условията на чл. 4, ал. 2 от наредбата, жалбоподателката е следвало да редуцира броя на учителските места от 3 бр. на 2 бр. По силата на КТД за системата на народната просвета, чл. 10.3 - не се прекратяват трудовите правоотношения на работници и служители в трудоспособна възраст, ако по същите специалности има работни места, които се заемат от пенсионери или такива, които са придобили право на пенсия за осигурителен стаж и възраст. Към този момент, а и към м. септември 2008 г., когато започва учебната 2008/2009 година, от трите работещи до учителки по история единствено жалбоподателката е била навършила 57 години и е имала необходимия стаж, т. е. изпълнени са изискванията на § 5, ал. 1 от КСО. При това положение, прекратяването на трудовото й правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ неправилно е счетено като дискриминационно по признак "възраст" от комисията. Аргумент в тази насока се извежда и от факта, че спрямо учителя Е. Г. работодателя е приложил същия подход, като непосредствено след навършаване на възрастта по § 5, ал. 1 от КСО е прекратил трудовото правоотношение с нея на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ. По аналогичен начин е процедирано от директорката и при придобиване право на пенсия по § 5, ал. 1 от КСО и от други преподаватели в училището, което показва еднаквост на критериите в сходни ситуации спрямо преподавателския състав. Ето защо съдът намира, че неправилно комисията е приела, че при издаване на заповед за прекратяване на трудовото правоотношение на Димитрова жалбоподателката е допуснала нарушение на правилото на чл. 21 от ЗЗДискр. Не могат да бъдат споделени изводите на комисията, че директорката е разполагала с възможността да допълни учебните часове по история с т. нар. лекторски часове. Съгласно чл. 9 от Наредба № 3/2008 г. учебните часове, които са недостатъчни за откриване на работно място може да се възлагат като лекторски, включително и на външни лица, а в случая това са часовете по история, оставащи след покриване на минималната норма задължителна преподавателска работа за две работни места, но недостигащи за формиране на трето учителско място. При невъзможност за откриване на трето учителско място на половин норматив поради непостигане на законовия мининум от часове по история, не може да се счете, че се касае за нецелесъобразно управленско решение на директора, с което като резултат заинтересованата страна е била дискриминирана по признак "възраст". Относно извода на комисията, че разпоредбата на § 5, ал. 1 от КСО не съставлява правно основание за прекратяване на трудовото правоотношение със служителя едностранно от работодателя както вече се посочи тази преценка е релевантна към спора за законосъобразност на заповедта по чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ, като приложението й само по себе си не обективира дискриминационен акт. Последиците от прекратяване на трудовия договор на заинтересованата страна също са законово уредени, поради което не може да се счете, че настъпването им поставя в по-неблагоприятно положение жалбоподателката спрямо останалия преподавателски състав. Закрилната норма на чл. 333, ал. 1 от КТ не намира приложение в хипотезата на прекратяване на трудовия договор на основание т. 10 на чл. 328, ал. 1 от КТ, поради което за работодателя не възниква задължение за предприемане на мерки, предвидени в Наредба № 5/20.02.1987 г. за болестите, при които работниците, боледуващи от тях имат особена закрила, съгласно чл. 333, ал. 1 от КТ. Поради това несъобразяване с изискванията, визирани в нея при издаване на уволнителната заповед от страна на жалбоподателката не сочи на пряка дискриминация по признак "възраст".

Правилно и в съответствие с данните по административната преписка КЗД е приела, че преди прекратяване на трудовото правоотношение с Димитрова, жалбоподателката не е предприела необходимите и възможни мерки във връзка със здравословното й състояние, при вземането на които би било евентуално избегнато уволнението й по реда на чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ във вр. § 5, ал. 1 от ПЗР на КСО. Съгласно събраните писмени и гласни доказателства в училището е налице 1 работно място на длъжност "библиотекар", предназначено за трудоустроени лица. Не е било спорно, че същото е било заето от титуляр до 01.09.2009 г., след което жалбоподотелката го е предлагала на други учители, които са отказали да го заемат. Установено е също, че независимо от заявеното от нея намерение да предложи на Димитрова да преподава в т. нар. лекторски часове, не й е отправила такова предложение. По определение от § 1, т. 7 от ДР на ЗЗдискр. "неблагоприятно третиране" е всеки акт, действие или бездействие, което пряко или непряко засяга права или законни интереси, а съгласно чл. 5 от закона, тормозът на основа на признаците по чл. 4, ал. 1, се смята за дискриминация. В случая комисията правилно е счела, че жалбоподателката не е изчерпала всички възможни мерки, при реализирането на които би се постигнал вариант заинтересованата страна да продължи на работи, макар и не на работно място като учител по история. С проявеното бездействие жалбоподателката е третирала по-неблагоприятно заинтересованата страна по признак "увреждане" сравнение с други членове на учителския състав като не й предоставила възможност да упражнява трудовите си функции съобразно здравословното й състояние, в резултат на което е засегнала нейни права и законни интереси.

Предвид изложеното, обжалваното решение следва да се отмени в частта, с която КЗД е приела за осъществена пряка дискриминация по признак "възраст" от жалбоподателката Илиева в качеството й на директор на 21 СОУ "Х. Б." спрямо Ю. Д. с издаването на заповед за прекратяване на трудовото й правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ при условията на § 5, ал. 1 от ПЗР на КСО като незаконосъобразно поради неправилно приложение на материалния закон. В останалата част, с която КЗД е установила по отношение на Ю. Д. - учител в 21 СОУ "Х. Б." и Е. И. - директор на същото училище, че последната е осъществила тормоз на основата на признак "увреждане" затова, че въпреки знанието за заболяване от категорията на визираните в Наредба № 5 на заинтересованата страна с прекратяване на трудовото й правоотношение я е поставила в по-неблагоприятно положение в сравнение с останалите учители в същото училище, решението е законосъобразно и не са налице основания за отмяната му. Законосъобразно за установеното нарушение на антидискриминационните разпоредби на жалбоподателката е наложена санкция на основание чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр. Доколкото същата е в минимален размер, последният не подлежи на редуциране, независимо от частичната отмяна на оспореното решение. Законосъобразно, в кръга на предоставената компетентност на комисията е даденото предписание на директорката на училището по реда и на основание чл. 47, т. 4 във вр. чл. 76, ал. 1, т. 2 от ЗЗДискр. за предприемане на ефективни мерки за отстраняване и предотвратяване на нарушението по ЗЗДискр.

Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № 35 от 26.03.2009 г. на Комисията за защита от дискриминация по преписка № 175/2008 г. в частта, с която КЗД е приела, че жалбоподателката Е. С. И. - директор на 21 СОУ "Х. Б." гр. С. е извършила дискриминация по признак "възраст" по отношение на Ю. Т. Д. - учител по история в същото училище, като едностранно е прекратила трудовия й договор на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от КТ при условията на § 5, ал. 1 от ДР на КСО. ОТХВЪРЛЯ

жалбата на Е. С. И. срещу решение № 35 от 26.03.2009 г. на Комисията за защита от дискриминация по преписка № 175/2008 г. в останалата част.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщението от страните с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Д. Д.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Ю. К./п/ И. Р.

Ю.К.