Производство по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационни жалби на „Резон“ ООД, „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL) срещу решение № 11 651/22.07.2020 г. по в. д. № 596/2020 г. на Апелативен съд София.

Касаторът „Резон“ ООД обжалва въззивното решение в частта, с която, след отмяна на Решение № 2229/10.12.2019 г. по гр. д. № 441/2018 г. на Софийски градски съд, са уважени предявените от „ШАНЕЛ САС“ и „ШАНЕЛ САРЛ“ искове с правно основание чл. 16 ЗЕТ (ЗАКОН ЗЗД ЕЛЕКТРОННАТА ТЪРГОВИЯ) /ЗЕТ/, вр. чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО отм. и с правно основание чл. 16 ЗЕТ, вр. чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО (ЗАКОН ЗЗД МАРКИТЕ И ГЕОГРАФСКИТЕ ОЗНАЧЕНИЯ) /ЗМГО/ (отм.), вр. чл. 76а ЗМГО отм., и „Резон“ ООД е осъден да премахне от уебсайта www.bаzаr.bg 796 бр. обяви за продажба на стоки, означени с регистрирани от ищците международни търговски марки, за които ответникът е бил уведомен със съобщение от 14.12.2017 г.; да заплати на „ШАНЕЛ САРЛ“ сумата 27 475 лева – обезщетение за имуществени вреди, претърпени в резултат непредприемането на незабавни действия за премахване на достъпа до 785 обяви от уебсайта www.bazar.bg, за които „Резон“ ООД“ е бил уведомен със съобщение от 14.12.2017 г., ведно законната лихва от 02.03.2018 г.; да заплати на „ШАНЕЛ САС“ сумата 385 лева – обезщетение за имуществени вреди, претърпени в резултат непредприемането на незабавни действия за премахване на достъпа до 11 обяви от уебсайта www.bazar.bg, за които “Резон” ООД е бил уведомен със съобщение от 14.12.2017 г., ведно със законната лихва от 02.03.2018 г.; да заплати на дружествата ищци разноски за две съдебни инстанции.

В подадената от „Резон“ ООД жалба се сочат касационни основания по смисъла на чл. 281, т. 2 и т. 3 ГПК. Твърди се, че за ищците липсва правен интерес от предявяване на исковете по чл. 16 ЗЕТ, вр. чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО отм., тъй като публикуваните обяви към датата на приключване на устните състезания са с изтекъл срок. От това произтича недопустимост на исковете и недопустимост на въззивното решение, с което те са разгледани по същество. Неправилността на въззивното решение се обосновава с неправилно установена по делото идентичност между марките, с които са означени предлаганите в процесните обяви стоки, и марките, регистрираните от ищците, както и с неправилно формиран извод за наличие на противоправно поведение от страна на трети лица, които са публикували обяви в сайта www.bazar.bg. Твърди се, че по отношение не на всички обяви е установено по делото, че се касае за „реплики“ на притежаваните от ищците марки. От въззивния съд не е изяснено дали става въпрос за обяви, касаещи оригинални стоки. Изложени са и оплаквания за неправилно приложение на материалния закон и превратно тълкуване на чл. 16 ЗЕТ, както и несъобразяване с особеностите на продажба чрез електронен пазар.

В депозираното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се обосновава допускане на касационно обжалване с наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК, както и поради недопустимост на решението – чл. 280, ал. 2, предл. II ГПК. Формулират се въпроси, които според касатора са обусловили изхода на спора пред въззивната инстанция. Въпросите са следните:

1.„Може ли съдът (включително и въззивният) да приеме за установени релевантни за изхода на делото спорни между страните факти, за които по делото не са ангажирани доказателства и за чието установяване се изискват специални знания, с каквито той не разполага, или за изясняване на същите съдът следва служебно да назначи вещо лице на основание чл. 195, ал. 1 ГПК?“

2.„Представляват ли нарушение по смисъла на чл. 73, ал. 1 вр. чл. 13 ЗМГО отм. случаите на предлагане на неоригинална стока, върху която е поставен защитен знак (марка) при положение, че при предлагането изрично е указано, че стоката е реплика (т. е. е неоригинална)? Предлагането на реплика на стока, върху която e поставен защитен знак (марка) нарушава ли някоя от функциите на марката? Налице ли e нарушаване правата на маркопритежателя по смисъла на чл. 13 ЗМГО отм. в случаите, в които предлагащият стоки, върху които има поставен защитен знак (марка), е посочил, че същите са реплики?“

3.„Кои са критериите, обосноваващи извод за наличието на търговска дейност по смисъла на чл. 73, ал. 1 вр. чл. 13 ЗМГО отм., при която се използва идентична или сходна търговска марка, в който случай е налице противоправно използване на марката, както и достатъчно ли е да се докаже по делото, че дадено лице публикува на интернет сайт едновременно известен брой обяви за продажби на стоки, за да се приеме, че то осъществява търговска дейност по смисъла на чл. 73, ал. 1 вр. чл. 13 ЗМГО отм., при която се използва идентична или сходна търговска марка, в който случай е налице противоправно използване на марката, или ищецът следа да докаже и други факти (включително продажби), обосноваващи наличието на „търговска дейност“ по смисъла на цитираните законова разпоредба?

4.„Уведомяването по смисъла на чл. 16, ал. 2, т. 2 ЗЕТ достатъчно ли е да съдържа единствено твърдение за противоправния характер на информацията като елемент на фактическия състав на отговорността на доставчика на услуги, или за ангажиране на отговорността му същото следва да съдържа достатъчно и конкретни данни и доказателства, от преценката на които доставчикът да установи противоправността на информацията?“

5.“Какви са видът и обемът на отговорността на доставчика на услуги по чл. 16 ЗЕТ за предоставена от получатели на услугите противоправна информация при действието на ЗМГО отм. и съвпада ли отговорността на доставчика на услуги по чл. 16 ЗЕТ при действието на ЗМГО отм. с тази на преките нарушители на правото върху търговска марка?“

6.„При предявен иск по чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО отм., респ. - по чл. 16 ЗЕТ, вр. чл. 76, ал. 1, т. 3 ЗМГО отм. ищецът следва ли да доказва факта на настъпването на вредите, или е достатъчно да докаже факта на нарушение на правата му като маркопритежател, за да се приеме, че за него са настъпили вреди, както и разпоредбата на чл. 76б, ал. 1, т. 1 ЗМГО отм. презюмира единствено размера на вредите, или и факта на тяхното настъпване?“

7.„Предлагането на неоригинални стоки, върху които има поставен защитен знак с указание, че същите са реплики (т. е. че не са оригинални), засяга ли функцията на марката за указване на произход?“

В изложението се твърди, че въпросите имат обуславящо значение за изхода на спора. Поставеният първи въпрос е разрешен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС и по – конкретно т. 10 от TP № 1/04.01.2001 г. по т. гр. д. № 1/2000 г. на ОСГК (което не е изгубило значението си при действието на новия ГПК отм. г.), решение № 121/17.06.2013 г. по т. д. № 649/2012 г. на II т. о., решение № 148/06.02.2017 г. по т. д. № 2637/2015 г. на II т. о., решение № 60/03.06.2019 г. по т. д. № 1892/2018 г. на II т. о. Въпрос втори е съставен от три подвъпроса, като допускането до касационно обжалване по първите два се обосновава с противоречие с практиката на Съда на Европейския съюз, намерила израз в решение от 12.12.2002 г. по дело C-206/01, решение от 16.11.2004 г. по дело С-245/02 и решение от 11.09.2007 г. по дело C-17/06, а по отношение на третият подвъпрос се поддържа селективния критерий по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК, тъй като е значим за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Въпроси трети, четвърти, шести и седми обуславят според касатора допускане до касационно обжалване на въззивното решение поради наличие на противоречие с практиката на Съда на Европейския съюз, обективирана съответно в решение от 12.07.2011 г. по дело C-324/09 и в решение от 04.10.2018 г. по дело С-105/17 (въпрос три), решение от 12.07.2011 г. по дело C-324/09 (въпрос четири), решение от 22.09.2011 г. по дело C-323/09 (въпрос шести), решение от 23.03.2010 г. по дело С-236/08-С-238/08 и в решение от 22.09.2011 г. по дело С-323/09 (въпрос седми). По въпрос шести се поддържа и касационното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК поради твърдяно противоречие с практиката на ВКС, намерила израз в решение № 22/10.05.2012 г. по т. д. № 1157/2010 г. на II т. о. и решение № 111/05.09.2012 г. по т. д. № 304/2011 г. на ІІ т. о. Въпрос пети е формулиран с оглед значението му за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, обуславящо достъп до касация по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. При изложените доводи в касационната жалба е формирано искане за постановяване на акт, с който атакуваното решение да бъде допуснато до касационен контрол и отменено в обжалваната му част съобразно правомощията на ВКС, регламентирани в чл. 293, ал. 1 ГПК. Претендира се присъждане на разноски.

От ответниците „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL) е подаден отговор. В него се защитава позицията, че решението на Апелативен съд София не следва да бъде допуснато до касационен контрол в обжалваните от „Резон“ ООД части. Изложено е становище по съществото на спора, както и подробни съображения по всеки от формулираните в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК въпроси, с които в обобщение се оспорва наличието на общото основание за допускане до касационно обжалване поради несъобразяване на разликите в приложното поле на чл. 280, ал. 1 ГПК и на основанията за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. С отговора се претендира присъждане на разноски за касационното производство.

Касаторите „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL) обжалват въззивното решение в частта, с която Апелативен съд София е обезсилил първоинстанционното решение за отхвърляне на предявените от компаниите искове с правно основание чл.16 ЗЕТ, вр. чл. 76, ал. 1, т. 2 3МГО за осъждане на „Резон“ ООД да предприема незабавни действия с цел да се прекрати нарушението на правото върху регистрираните от ищците марки като премахва от уебсайта www.bazar.bg всички други онлайн обяви за продажба на стоки, означени с марките на компаниите, за които обяви „Резон“ ООД е изрично уведомено, както и за осъждане на „Резон“ ООД да предприема незабавни действия, за да се прекрати нарушението на правото върху регистрираните от компаниите марки, като осигурява недопускане на бъдещо публикуване в сайта www.bazar.bg на нови обяви за продажба на стоки с тези марки, означени от продавачите „като реплики“, и е прекратил производството по тези искове.

В подадената от „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL) съвместна жалба се сочи касационно основание по смисъла на чл. 281, т. 3 ГПК – противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. От касаторите се заявява несъгласие с изводите на въззивния съд за липса на норма в националното законодателство, транспонираща правилото на чл. 11, изр. 3 от Директива 2004/48. За такава се сочи нормата на чл. 116, ал. 3 ЗМГО, която се преценява като процесуалноправна и с незабавно действие по отношение на заварени правоотношения. Отрича се правилността на изводите за липса на активна роля на „Резон“ ООД като доставчик на хостинг услуга при поддържане на електронния магазин с позоваване на общите условия на уебсайта www.bazar.bg, които въвеждат задължение за ответника да осигурява стриктно съобразяване с правата на маркопритежателите от третите лица продавачи.

В депозираното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се обосновава допускане на касационно обжалване с наличие на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 2 и т. 3 ГПК. Формулирани са следните въпроси, които според касаторите са обусловили изхода на спора пред въззивната инстанция. Въпросите са следните:

1.„Допустим ли е иск срещу посредник, какъвто е операторът на електронен пазар, чиито услуги се ползват от трети лица, които нарушават права върху марки, да бъде осъден да предприеме мерки за премахване не само на конкретните обяви, за които е бил уведомен от маркопритежателите, че нарушават правата им, а и да вземе мерки, които допринасят за предотвратяване на нови нарушения от този вид?“

2.„Допустим ли с иск срещу посредник, какъвто е операторът на електронен пазар, чиито услуги се ползват от трети лица, които нарушават права върху марки, да бъде осъден да предприеме мерки, които допринасят за предотвратяване на нови нарушения от този вид, ако операторът има активна роля като доставчик на хостинг услуги?“

В изложението се твърди, че по поставените въпроси въззивният съд се е произнесъл в противоречение с решение от 12.07.2011 г. по дело C-324/09 (L’oreal срещу eBay), отделно въпросите са от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото поради липса на съдебна практика и необходимост от осъвременяване на относимите нормативни разпоредби с оглед новите пазарни отношения в дигитална среда. Формулирано е искане за постановяване на решение, с което атакуваното да бъде отменено и върнато за ново разглеждане и произнасяне по същество с присъждане на разноски в полза на касаторите.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо търговско отделение, като взе в предвид изложените доводи и провери данните по делото, намира следното:

Касационните жалби са подадени от легитимирани да обжалват страни в преклузивния срок по чл. 283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване акт, поради което същите се явяват процесуално допустими.

С обжалваното решение на Апелативен съд София частично е обезсилено решение № 2229 от 10.12.2019 г. по т. д. № 441/2018 г. на Софийския градски съд, TO и е прекратено производството по исковете на ШАНЕЛ CAC (CHANEL SAS) И ШАНЕЛ CAPЛ (CHANEL SARL), за осъждане на „Резон“ ООД: 1. да предприема незабавни действия, за да се прекрати нарушението на правото върху регистрираните от ищците марки, като премахва от горепосочения уебсайт всички други онлайн обяви за продажба на стоки, означени с марките без съгласие на ищците, за които ищците изрично го уведомят, че нарушават правата им върху регистрирани марки; 2. да предприема незабавни действия за прекратяване на нарушение на правото върху регистрираните марки на ищците, като осигурява недопускане занапред на публикуването на сайта на нови обяви за продажба на стоки с тези марки, означени от продавачите като „реплики“. С въззивното решение е отменено решение № 2229 от 10.12.2019 г. по т. д. № 441/2018 г. на Софийския градски съд е постановено осъждане на „Резон“ ООД да премахне от уебсайта www.bazar.bg 796 броя онлайн обяви за продажба на стоки и да заплати на ищците обезщетения за причинените им имуществени вреди в размер съответно на 27 475 лв. и 385 лв.

Мотивите на въззивното решение са изготвени след анализ на относима практика, създадена от СЕС. В решението е прието, че дейността на „Резон“ ООД, изразяваща се в предоставяне на платформа /сървър/, на която трети лица публикуват обяви с цел продажба на стоки, попада в полето на регулация от чл. 16 ЗЕТ. Предложенията за продажба чрез процесните обяви поради обема и честотата си излизат извън сферата на частната дейност и сочат на търговско използване, поради което е прието, че е налице използване на притежаваните от ищците марки по смисъла на чл.13, ал.2, т.1 и 2, вр. с ал.1, т.1 от ЗМГО отм. - използване в търговска дейност на знаци, идентични на марките за стоки или услуги, идентични на тези, за които марките са регистрирани. С оглед доказателствата по делото е възприето становището, че „Резон“ ООД няма активна роля като доставчик на хостинг услуга. Прието е по аргумент за противното от чл. 16, ал. 1 ЗЕТ, че „Резон“ ООД носи отговорност за това, че процесните обяви нарушават правата върху търговските марки на ищците, тъй като последните неколкократно писмено са уведомили ответника за противоправния характер на информацията, съдържаща се в процесните онлайн обяви на оперирания от търговското дружество сайт. Аргументирано е, че отговорността в конкретния случай следва да се реализира по начина, по който се реализира отговорността на преките нарушители - по чл. 76, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗМГО отм., от което е определено и правното основание на предявените искове – чл. 16, ал. 2, т. 2 ЗЕТ, вр. с чл. 76, ал. 1 от ЗМГО отм., При определяне размера на обезщетението е отдадено значение на обстоятелствата, че ответникът, след като е бил уведомен, че публикуваните на неговата интернет платформа съобщения нарушават правата на ищците, в един дълъг период от време не ги е премахнал от сайта. Съобразена е степента на известност на марките и високото качество, с които същите са известни на потребителите, както и репутационните вреди, които „репликите“, независимо от означаването им като такива, биха създали на маркопритежателите. Счетено е от съда, че претендираното от ищците обезщетение – 35 лв. на обява – е основателно, предвид законодателно определените граници на обезщетение в нормата на чл.76б, ал.1, т.1 от ЗМГО отм..

За да се преценят като недопустими исковете на „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL) за премахване на всички други онлайн обяви за продажба на стоки, означени с марките на ищците, за които те изрично уведомят ответника, че нарушават правата им, както и искът за недопускане от ответника на последващи нарушения с други обяви, от въззивният съд е посочено, че българското законодателство не предвижда възможност за предявяване на такива искове, а нормата на чл.11 от Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на съвета относно упражняването на права върху интелектуалната собственост не е пряко приложима в Р. Б, т. е. че няма ред, по който да бъдат упражнени сочените права.

От ответника по касация „Резон“ ООД е подаден отговор, с който съвместната касационна жалба се оспорва като неоснователна. Излагат се доводи, че не са налице основания за достъп до касационен контрол, тъй като с формулираните въпроси всъщност се претендира проверка по същество на въззивното решение. Формулира се искане за присъждане на разноски.

По касационната жалба на „Резон“ ООД:

С оглед релевирания от касатора „Резон“ ООД порок, който дава възможност за пряк достъп до касационен контрол, на първо място следва да бъде анализирано твърдението, че въззивното решение, в атакуваната от дружеството част, е недопустимо – касационно основание по чл. 280, ал. 2, предл. II ГПК. Този довод е обоснован с твърдението за настъпили факти към датата на приключване на устните състезания, съществуването на които не е релевирано във въззивното производство. Следователно, за да отговори на поставения въпрос за наличие на правен интерес от предявените искове, касационната инстанция трябва да анализира твърденията и тепърва да установи дали тези обстоятелства са действително осъществени. Такова правомощие обаче касационната инстанция няма, предвид новелата на чл. 288 ГПК, разяснена по задължителен начин с т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. В това производство съдът не може да установява нови факти, а се произнася с оглед възприетата от въззивния съд фактическа обстановка. Следователно, твърденията на касатора не са годни да обосноват проверка за допустимост на въззивното решение, макар касационната инстанция да е длъжна и служебно да следи за този порок. Той може да бъде преценяван само и единствено с оглед приетите за осъществени от въззивния съд факти.

Не са налице и останалите основания, посочени в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, с които е обоснован достъп до касационен контрол.

Първият въпрос не удовлетворява основния селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК да е обусловил изхода на спора, доколкото изводите на въззивния съд за идентичност на знаците, поставени върху предлаганите чрез уебсайта www.bazar.bg стоки, и знаците, върху които ищците имат права, са формирани въз основа на обстоятелството, че в обявите е било указано, че стоките са „реплики“, което е възприето от въззивния съд като признание за идентичност. Следователно, съдът не е извел съжденията си, изхождайки от факти, за изясняването на които са необходими специални знания.

Поставените, под номер две въпроси и този, поставен под номер седем, се припокриват. Те, макар да са обусловили решаващите изводи на въззивния съд, не удовлетворяват сочените от касатора допълнителни селективни критерии по чл. 280, ал. 1, т. 2 и т. 3 ГПК, тъй като в противовес на твърденията му въззивният съд е постановил решението си не в противоречие, а в съгласие с разрешенията, дадени от СЕС в сочените от касатора решения. Съществуването на практика, създадена от СЕС, изключва директно приложението на критерия по т. 3 ГПК, доколкото тази практика се явява задължителна за всеки национален съдия /чл. 267 ДФЕС/ и по специално за българските съдилища – чл. 633 ГПК.

По въпросите, формулирани в точка три от изложението, следва да бъде посочено, че въззивният съд е ползвал критериите, разяснени от СЕС в цитираните решение С-324/09 г. и решение С-105/17 на СЕС. Дали ползвайки част от описаните критерии, които според СЕС не са нито изчерпателни, нито кумулативно изискуеми, а преценката за наличие на търговска дейност „следва да се извършва самостоятелно за всеки отделен случай“, въззивният съд е достигнал до обоснован извод е въпрос, който не може да бъде разрешен в настоящото производство. Значение в случая има единствено обстоятелството, че изводите на въззивния съд не са в отклонение от цитираната от касатора практика на СЕС. За преценка наличието на търговска дейност по смисъла на чл. 73, ал. 1, вр. с чл. 13 ЗМГО отм. въззивният съд е държал сметка за количествата и разнообразието на предлаганите с обявите стоки, рефериране на обявите към онлайн магазини и търговски сайтове, както и рейтинг точките на потребителите в уебсайта, които се придобиват след осъществени продажби. Следва да бъде посочено и обстоятелството, че въпросите са формулирани с оглед некоректно интерпретиране на мотивите, изложени от въззивния съд. В тях той не се е задоволил да приеме наличието на търговска дейност, само защото „дадено лице публикува на интернет сайт едновременно известен брой обяви за продажба на стоки“.

Въпросът, поставен под номер четири, не отговаря на общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК, разяснен по задължителен начин с т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, доколкото въззивният съд не е изложил мотиви относно съдържанието на уведомлението по чл. 16, ал. 2, т. 2 ЗЕТ, съответно конкретиката на това съдържание не е обусловила решаващия му извод за наличие на уведомяване по смисъла на сочената разпоредба.

Въпрос пет е общотеоретичен и не притежава характеристиката на правен по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, поради което и той не е годен да обуслови достъп до касация. Следва да бъде посочено, че текстът на чл. 16 от ЗЕП ясно регламентира при какви обстоятелства може да бъде ангажирана отговорността на доставчика на услуга, представляваща съхраняване на предоставена от получател на услугата информация, която доставчикът носи спрямо трети лица, т. е. отговорността има извъндоговорен характер.

Шестият въпрос е предпоставен от невярната теза на касатора, че въззивният съдът е поставил знак за равенство между извършване на нарушението на правата върху процесните марки и настъпването на вреди без да е обсъждан въпросът за наличието на причинно – следствена връзка между нарушението и вредите. Вярно е обратното. Въззивният съд ясно е разграничил действията, съставляващи нарушение, от вредите, които тези действия са причинили – неимуществени и имуществени такива, които могат да се изразят в загуби и пропуснати ползи. В мотивите ясно е посочено, че причинените на ищците вреди са с имуществен характер от вида пропуснати ползи, доколкото с пускането на пазара на стоки, идентични с тези на маркопритежателя, намалява вероятността от продажби на означаваните с търговските марки стоки. Изводите на въззивния съд за причинени вреди от нарушаване правата на ищците, изразяващо се в използване на притежаваните от тях марки, са в съгласие с формираната казуална практика на ВКС, обективирана в цитираните от касатора решения, както и в служебно известното на състава решение № 253/12.04.2017 г. по т. д. № 2923/2015 г. на II ТО на ВКС. В него е прието, че само по себе си описаното по – горе нарушение води до увреждане репутацията на търговската марка и е годно да причини вреди от вида пропуснати ползи. Сочената от касатора практика на СЕС не казва нещо различно – използването като ключова дума за включване в каталог в интернет с цел реклама, която е идентична на защитена търговска марка, без разрешение на маркопритежателя, съставлява нарушение на правата му, ако това използване засяга функцията на марката, свързана с инвестиции, ако създава съществени затруднения за използване на марката от нейния притежател за придобиването, или запазването на репутация, годна да привлича и да създава постоянна клиентела, т. е. използването на марката като ключова дума в интернет търсачка е годно да извлича неоснователно ползи от отличителния характер на марката или нейната добра репутация, да увреди отличителния характер на марката, или да опетни репутацията й.

В заключение следва да бъде посочено, че поставените в изложението въпроси в своята съвкупност представляват несъгласие с решаващите мотиви на въззивния съд и обосновават проверка за правилност на решението, каквато в производството по чл. 288 ГПК не може да бъде осъществена.

По съвместната касационна жалба на „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL):

Поставеният от касаторите въпрос под номер едно е обуславящ решаващия извод на въззивния състав да обезсили първоинстанционното решение поради преценка за липса на право на иск в полза на ищците да бъде осъден ответникът да предприеме незабавни действия с цел прекратяване бъдещи нарушения на правото върху регистрираните от ищците марки като премахва от уебсайта www.bazar.bg всички онлайн обяви за продажба на стоки, означени с марките, без съгласието на маркопритежателите, за които изрично е уведомен, че нарушават правата им, както и да бъде осъден да предприеме действия за прекратяване нарушения на правото върху регистрирани от ищците марки като осигурява недопускане занапред на публикуване в сайта на обяви за продажба на стоки с тези марки, означени от продавачите като „реплики“. Решаващият състав е счел, че тези претенции представляват искове за осъждане на ответника да изпълни неиндивидуализирани и невъзникнали задължения към датата, на която е подадена исковата молба, които нямат характера на повтарящи се. Преценил е, че такава възможност не е уредена в националното ни обективно право, а единствено в чл. 11 от Директива 2004/48/ЕО на Европейския парламент и на съвета относно упражняването на права върху интелектуалната собственост, който няма пряко приложение и не е транспониран. Касаторите оспорват този извод с твърдения, че транспониране е извършено с разпоредбата на чл. 116, ал. 3 ЗМГО /обн. ДВ, бр. 98/13.12.2019 г., в сила от 17.12.2019 г./, която е с процесуален характер и намира незабавно приложение спрямо заварени правоотношения. Налице е соченият допълнителен селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, доколкото по приложението на чл. 116, ал. 3 ЗМГО няма формирана съдебна практика, нито такава е създадена за отговор на поставения под номер едно въпрос. Настоящият състав счита, че не се явява удовлетворен селективният критерий по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, доколкото въззивният съд не се е произнесъл в отклонение, а в съгласие със сочената в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК практика на СЕС. С решението по дело С-324/2009 г. е даден отговор на отправено преюдициално запитване в смисъл, че държавите членки трябва да гарантират, че компетентните в областта на защита правата върху интелектуалната собственост национални юрисдикции ще прилагат чл. 11 от Директивата, т. е. държавите членки трябва да се задължат да транспонират в националното си законодателство сочената разпоредба.

Вторият въпрос няма характера на правен по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, разяснен с т. 1 от ТР № 1/19.02.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като съдържа в себе си твърдение за наличието на активна роля като доставчик на хостинг услуги в полза на „Резон“ ООД. Тази роля е изрично отречена от въззивния съд след извършен анализ на събрания по делото доказателствен материал. Следователно, отговорът на въпроса изисква проверка за обоснованост на изводите, формирани от въззивната инстанция, която няма как да бъде извършена в настоящото производство. С цитираното тълкувателно решение е разяснено, че материалноправният или процесуалноправен въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

При извод за позитивна селекция на подадената от „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL) съвместна касационна жалба при хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК достъп до касация следва да бъде осъществен за отговор на въпроса: Допустим ли е иск срещу посредник, какъвто е операторът на електронен пазар, чиито услуги се ползват от трети лица, които нарушават права върху марки, да бъде осъден да предприеме мерки за премахване не само на конкретните обяви, за които е бил уведомен от маркопритежателите, че нарушават правата им, а и да вземе мерки, които допринасят за предотвратяване на нови нарушения от този вид?

По разноските, включително за настоящото производство, съдът ще се произнесе с окончателния си акт по същество на делото.

С тези мотиви и на основание чл. 288 ГПК настоящият състав на първо търговско отделение на ВКС

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 11 651/22.07.2020 г. по в. д. № 596/2020 г. на Апелативен съд София по жалбата на „Резон“ ООД.

ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 11 651/22.07.2020 г. по в. д. № 596/2020 г. на Апелативен съд София по жалбата на „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL) в частта, с която е обезсилено решение № 2229/10.12.2019 г. по гр. д. № 331/2018 г. на СГС по предявените срещу „Резон“ ООД искове с правно основание чл. 16 ЗЕТ, вр. с чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО за осъждане на дружеството да предприеме незабавни действия по премахване от уебсайта www.bazar.bg на всички онлайн обяви за продажба на стоки, означени с марките на компаниите ищци, за които последните изрично го уведомят; за осъждане на „Резон“ ООД да предприема незабавни действия, с които да осигурява недопускане занапред на публикуване в сайта www.bazar.bg на нови обяви за продажба на стоки с тези марки, означени от продавачите „като реплики“; и е прекратено производството по делото.

УКАЗВА на „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL) в едноседмичен срок от получаване на съобщението да представят доказателства за платена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 30 лв. При неизпълнение производството по делото ще бъде прекратено.

Да се изпрати съобщение до касаторите „ШАНЕЛ САС“ (CHANEL SAS) и „ШАНЕЛ САРЛ“ (CHANEL SARL) с препис от определението, както и копие от отговор на „Резон“ ООД.

След представяне на вносен документ делото да се докладва за насрочване в открито съдебно заседание.

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.