Образувано е по касационна жалба на Д. С. Д., гражданин на Руската федерация, съдебен адрес гр. С., бул. „Проф. Ц. Л.”, №130, ап. 9, срещу решение №70 от 15.10.2010г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело №594/2010г.
С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Дорофеев срещу заповед №3155 от 28.06.2010г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. В., с която на основание чл. 42з във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 и 9 и чл. 11, т. 2 от Закона за чужденците в Р. Б. му е наложена принудителна административна мярка „забрана за влизане в страната” за срок от пет години.
Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, и за необосновано – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Решението противоречи на чл. 6, ал. 2 АПК и чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ), както и на чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ/Конвенцията). Съдът не отчел, че оспорената заповед засяга основно човешко право – правото на личен живот, и не извършил внимателен анализ за законосъобразността на засягането на това право с оглед на изискванията на чл. 8, §2 ЕКПЧ. Позовал се единствено на осъжданията на касатора, подход, който е в остро противоречие с установената трайна практика на Съда по правата на човека. Съдът също така не отчел, че наложената мярка не е пропорционална и неправилно приел, че срокът на мярката не подлежи на съдебен контрол. Счита, че решението противоречи и на тълкувателно решение №4 от 22.04.2004г. на Общото събрание на Върховния административен съд, съгласно което в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, неизлагането на мотиви е основание за отмяна. Моли съда да отмени обжалваното решение. Касаторът се представлява от адв. В. И..
Ответникът по касационната жалба – началникът на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. В., счита същата за неоснователна. Неоснователни счита твърденията за нарушение на чл. 6, ал. 2 АПК във вр. с чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и чл. 8 ЕКПЧ. Съдът правилно констатирал, че оспорената заповед е издадена от надлежен орган, при спазване на административнопроизводствените правила и изискванията за форма и в съответствие с материалния закон. Съдът правилно приел, че са налице обстоятелствата по чл. 10 и 11 ЗЧРБ. Сочи, че мярката е наложена с цел защита на интересите на националната и обществена сигурност, на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите, т. е. при постановен обществен интерес над личния, както правилно посочил съдът. Счита за правилен извода на съда, че разпоредбата на чл. 42з във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 и чл. 11, ал. 2 ЗЧРБ е императивна и органът действа в условията на обвързана компетентност. Неоснователни счита доводите за противоречие с тълкувателно решение №4 от 22.04.2004г. Моли съда да остави в сила обжалваното решение.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба, тъй като е подадена след срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Алтернативно дава заключение за неоснователност на същата. Съдът правилно установил релевантните факти и приложил материалния закон.
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Съдът счита, че жалбата е подадена и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Видно от приложеното по делото съобщение за първоинстанционното съдебно решение същото е връчено на 25.10.2010г. на полицай от Столичния дом за временно настаняване на чужденци, Бусманци, където касаторът е настанен. Съгласно чл. 45 ГПК, приложим в съдебното административно производство по силата на препращащата разпоредба на чл. 144 АПК, съобщението се връчва лично на адресата. Ако съобщението не може да се връчи лично на страната законът допуска то да бъде връчено на лимитативно определен кръг лица – чл. 46, ал. 2 ГПК. Връчването на някое от посочените в чл. 46, ал. 2 ГПК лица е юридически факт, който поражда правни последици приравнени на тези, породени от връчването на самата страна. Следователно законодателят е създал законова фикция като приравнил правните последици от връчването на съобщението на определения в нормата кръг от лица на правните последици от връчването на съобщението на самото лице. Законовите фикции не подлежат на оборване – или съобщението е връчено на посочените лица, и тогава настъпват правните последици свързани с връчването на самото лице, или съобщението не е връчено на законово определените лица и правните последици няма да се считат за настъпили. В случая е налице втората хипотеза – съобщението е връчено на лице извън изрично посочените в чл. 46, ал. 2 ГПК лица. Полицаят от специалния дом за временно настаняване на чужденци не е нито пълнолетен от домашните на касатора, нито лице, което живее на неговия адрес, нито негов работник, служител или работодател. Това означава само и единствено, че връчването на полицая на съобщението за изготвеното първоинстанционно съдебно решение не може да породи целените от закона правни последици – началото на броенето на срока за обжалване. С оглед на това не може да се приеме, че срока за обжалване на решението е започнал да тече на датата на съобщаването на полицая – 25.10.2010г., за да се направи извод, че касационната жалба е просрочена. Липсата по делото на доказателства за датата, на която съобщението е връчено на касатора дава основание на съда да приеме, че жалбата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е допустима.
Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.
За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че Д. Д. влязъл в страната през 1989г., като непълнолетен член на семейството на постоянно пребиваващ в страната чужденец – майка му, руската гражданка В. В.. В периода 23.12.1999г. – 23.12.2000г. Дорофеев имал статус на продължително пребиваващ в страната чужденец. Към датата на издаване на оспорената заповед касаторът пребивавал в страната без надлежно разрешение, а националният му паспорт изтекъл на 30.11.2006г. На 02.07.2010г. Дорофеев бил освободен от затвора след изтърпяване на наказание „лишаване от свобода” в размер на три години и шест месеца. Съдът приел, че майката на Дорофеев е безработна и не може да осигури издръжка на сина си, както и че касаторът не напуснал страната до изтичане на разрешения му срок, няма издръжка и необходимите задължителни застраховки за времето на пребиваването си в страната, няма средства, осигуряващи му възможност за обратно завръщане.
Въз основа на така установените факта съдът приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма и при наличие на материалноправните предпоставки за налагане на мярката – касаторът извършил умишлено престъпление на територията на страната, нямал осигурена издръжка и задължителни застраховки, средства за обратно завръщане, както и извършил нарушение на обществения ред при предишно пребиваване в страната. Съдът приел, че срокът на наложената мярка не подлежи на съдебен контрол, тъй като законодателят не установил обективни критерии за определянето му. Същият бил въпрос на преценка по целесъобразност на органа като материалноправните предпоставки за законосъобразното упражняване на тази преценка били налице. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед. Този извод на съда е неправилен. От доказателствата по делото е безспорно, че:
1. Дорофеев е роден на 02.12.1979г. и е гражданин на Руската федерация.
2. Влязъл в България на 06.06.1989г. законно, като непълнолетен член на семейството на постоянно пребиваващ в страната чужденец – майка му В. В., с постоянен адрес с. Р., община К., ул. „Ленин” №14.
3. В периода 23.12.1999г. до 23.12.2000г. имал статус на продължително пребиваващ чужденец като член на семейството на постоянно пребиваващ чужденец. От 23.12.2000г. няма законово определен статус на пребиваване. На 30.11.2006г. срокът на валидност на задграничния паспорт на Дорофеев изтекъл.
4. Дорофеев бил осъден на лишаване от свобода за престъпления по чл. 194, 198, 129, 152 и 346 от Наказателния кодекс, като му било определено общо наказание в размер на три години и шест месеца. По делото няма приложени преписи от присъдите, нито информация за периода и обстоятелствата, при който са извършени престъпленията.
5. На 23.06.2010г. служител на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. В., провел среща с майката на Дорофеев – В. В.. В изготвената за срещата справка, рег. №30037 от 23.06.2010г., л. 15 от делото, е посочено Владинова „се притеснява за сина си, като излезе от затвора гр. В., тъй като нямат пари и той може да започне отново да краде и да извършва престъпления”. На информацията от служителя на Министерството на вътрешните работи, че сина й ще бъде екстрадиран от страната в справката е посочено, че „майка му каза, че това може би е най-добрия вариант за сина й, за да си промени живота.”
6. Дорофеев изтърпял наложеното наказание лишаване от свобода и на 02.07.2010г. бил освободен от затвора, гр. В..
7. Преди освобождаването от затвора – на 28.06.2010г., на Дорофеев били наложени две принудителни административни мерки – принудително отвеждане до границата и забрана за влизане в страната, а незабавно след освобождаването му бил приведен в дома за временно настаняване на чужденци в изпълнение на трета принудителна мярка.
При така установените безспорно факти спорът по делото е досежно приложението на материалния закон.
8. Оспорваната заповед е издадена на основание чл. 42з във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 и 9 и чл. 11, т. 2 отм. ЗЧРБ. Съгласно чл. 42з, ал. 1 и 2 ЗЧРБ редакция към датата на издаване на заповедта, забрана за влизане в страната се налага при наличие на основанията по чл. 10 и 11 ЗЧРБ. Член 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на оспорената заповед, визира правото на компетентните органи да откажат издаването на виза или влизането в страната на чужденец, който е осъден за извършено умишлено престъпление на територията на страната, което съгласно българския закон се наказва с повече от три година лишаване от свобода. Точка 9 на разпоредбата дава същото право по отношение на чужденец, който няма осигурена издръжка и необходимите задължителни застраховки през време на пребиваването си в страната и средства, осигуряващи възможност за обратното му завръщане. Чл. 11, т. 2 отм. ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на оспорената заповед, дава право компетентните органи да откажат издаването на виза или влизането в страната на чужденец, който при предишно пребиваване в страната извършил нарушение на обществения ред.
9. По правното основание по чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, т. 9 ЗЧРБ:
От доказателствата по делото е безспорно, че оспорената заповед е издадена на 28.06.2010г. Към тази дата е безспорно също, че Дорофеев изтърпявал наказание лишаване от свобода за срок от три години и шест месеца. С оглед на това към датата на издаване на оспорената заповед той е имал здравна застраховка по силата на изричната разпоредба на чл. 128, ал. 2 от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража. Съгласно тази правна норма за всички лишени от свобода се внасят здравноосигурителни вноски от момента на задържането им като вноските са за сметка на републиканския бюджет. Ако органът е имал предвид, че чужденецът нямал здравни осигуровки за периода преди началото на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода то следва да се посочи, че материалноправните основания за налагане на мярката трябва да са налице към датата на нейното издаване. Ако предполага, че няма да има здравна застраховка след като напусне затвора, то следва да се посочи, че принудителната мярка не може да се налага на основание предположения на административния орган за бъдещи факти. Същото важи и за твърдението за липса на средства за издръжка. Възможно е чужденецът да не е имал средства за издръжка преди началото на изпълнението на наказанието лишаване от свобода, но това е факт, относим към достатъчно отдалечен от датата на издаване на оспорената заповед период, за да е основание за нейната законосъобразност. Възможно е касаторът да няма средства за издръжка и в периода след приключване на изпълнението на наказанието, но този извод не може да се приеме за обоснован първо, само на основата на твърдението на майката на Дорофеев, че е безработна и няма средства да издържа сина си. Второ, Дорофеев е пълнолетен към датата на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода и е обосновано да се очаква, че той би могъл, при проявено от него желание, да се издържа сам. И трето, защото представлява предложение за бъдещ факт, а не надлежно установен такъв към датата на налагане на мярката. Предположението не може да бъде основание за налагане на принудителна мярка. По делото няма каквито и да е доказателства за това самият касатор разполага ли с някакви средства за издръжка. Изложеното досежно наличието на средства за издръжка е относимо и за твърдението на органа, че касаторът не разполага със средства за обратно връщане. Видно от горното, посоченото от органа основание за налагане на принудителната мярка по чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, т. 9 ЗЧРБ е незаконосъобразно. Съдът не констатирал тази незаконосъобразност на акта.
10. По правното основание по чл. 42з, ал. 2 във вр. с чл. 11, т. 2 отм. ЗЧРБ.
Незаконосъобразно е и позоваването на чл. 11, т. 2 отм. ЗЧРБ. От доказателствата по делото не може да се направи извод, че Дорофеев имал предишно пребиваване в страната, за да се установява извършил ли е в този период нарушение на обществения ред. Касаторът влязъл в страната на 06.06.1989г. и по делото няма доказателства до датата на издаване на оспорената заповед да е напущал същата. Самият факт, че лицето не е имало предишно пребиваване на територията на страната прави това основание за налагане на мярката незаконосъобразно. Съдът не констатирал тази незаконосъобразност на заповедта.
11. По правното основание по чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 10, т. 6 ЗЧРБ:
От доказателствата по делото е безспорно, че Дорофеев е осъден за извършени умишлени престъпления на територията на страната, за които е наказан с лишаване от свобода за срок от три години и шест месеца. По делото не са представени преписи от присъдите и касаторът оспорва осъждането с присъда на Великотърновския районен съд, постановена по наказателно общ характер дело №385/2004г. Въпреки това страните по делото не спорят, че Дорофеев извършил престъпления по чл. 194, 198, 129, 152 и 346 от Наказателния кодекс. Т. са кражба, грабеж, средна телесна повреда, изнасилване, отнемане на моторно превозно средство. Тези престъпления са умишлени и наложеното наказание на касатора е над визирания в чл. 10, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ срок. Следователно определения в хипотезата на правната норма юридически факт е налице.
12. Въпросът е достатъчно ли е това, за да е законосъобразна заповедта. Езиковото тълкуване на чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ сочи, че законодателят използвал повелително наклонение на глагола „налагам”, за да формулира правомощието на компетентния орган. Това означава, че органът действа в условията на обвързана компетентност. Винаги, когато установи юридическите факти, визирани в чл. 10 ЗЧРБ, той е длъжен да наложи забраната по чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ. Това законодателно решение не съответства на приетото в релевантния акт на Европейския съюз, регламентиращ правомощията на държавите-членки по отношение на незаконно пребиваващите на териториите им граждани на трети държави - Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламенти и на Съвета от 16.12.2008г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни (Директива 2008/115/ЕО/Директивата). Директивата установява, съгласно визираното в нейния чл. 1, общи стандарти и процедури, които се прилагат в държавите-членки по отношение на връщането на граждани на трети страни, които са в незаконен престой. Съгласно чл. 4 от Директивата държавите-членки имат право да прилагат по-благоприятни за незаконно пребиваващите граждани на трети страни мерки, но по аргумент за противното не могат да прилагат по-утежняващи такива. Това би било в противоречие със самата цел на директивата – установяването на единни стандарти и процедури. Съдът на Европейския съюз изрично е посочил това в решението си от 28.11.2011г. по делото
Hassen El Dridi (Soufi Karim),
С-66/11
PPU, §32-34.
13. Съгласно чл. 11, §1 на Директива 2008/115/ЕО решението за връщане се придружава от забрана за влизане ако не е предоставен срок за доброволно напускане или ако задължението за връщане не е било изпълнено. В останалите случаи решенията за връщане могат да бъдат придружени от забрана за излизане. Следователно европейският законодател е определил само две хипотези, при които
забраната за влизане се постановява задължително. Във всички останали случаи тя е въпрос на преценка на административния орган. Налице е противоречие на националната разпоредба с европейската, тъй като националната норма предвижда по-строг стандарт от този на директивата. При противоречие между европейското и националното право националният съдия е длъжен, в рамките на своята компетентност, да приложи общностното право в неговата цялост и да защити правата, които то дава на частноправните субекти
(решение от 15.07.1964г. по делото Costa v ENEL, 6/64; решение от 09.03.1978г. по делото Simmenthal, 106/77, §13-26). Нормата на чл. 11, §1 от Директивата е достатъчно точна, ясна и безусловна (виж цитираното по-горе решение по делото Hassen El Dridi (Soufi Karim, §32-34), поради което има директен ефект и съдът е длъжен да я приложи като по този начин осигури произтичащите от европейското право права (решение от 05.02.1963г. по делото van Gend & Loos, решение от 19.11.1991г. по делото Andrea Francovich, обединени дела С-6/90 и С-9/90).
14. Преценявайки оспорената заповед от гледна точка на чл. 11, §1 от Директива 2008/115/ЕО съдът констатира, че в случая не е налице нито една от двете хипотези допущащи задължително налагане на забрана за влизане – не е налице хипотезата на чл. 39а, ал. 4 ЗЧРБ, респективно чл. 7, §4 от Директивата, което означава, че не може да има и задължение за връщане, което не е изпълнено още повече, че касаторът в деня на освобождаването му от затвора директно е настанен в дома за временно пребиваване на чужденци. Няма спор, че националният орган има правото да наложи мярката забрана за влизане при условията на оперативна самостоятелност, в т. ч. съобразявайки и фактите по чл. 10 ЗЧРБ.
Когато органът действа в условията на оперативна самостоятелност, т. е. има право да прецени да наложи или не дадена мярка, той е длъжен да мотивира решението си. Само тогава съдът може да изпълни задължението си по чл. 169 АПК и да извърши контрол за законосъобразност на оспорения административен акт. Неизлагането на мотиви при дискреционна компетентност е незаконосъобразност на акта, което е самостоятелно основание за неговата отмяна. В случая органът посочил в мотивите на оспорваната заповед, включително и в предложение №30087 от 23.06.2010г., че основание за налагане на забраната са осъжданията на касатора, но този факт сам по себе си не е достатъчен, за да обоснове законосъобразност на акта.
15. За да е законосъобразна наложената мярка органът трябва не само да се позове на факта, че чужденецът е осъден за умишлени престъпления на територията на страната, за което законът предвижда наказание лишаване от свобода повече от три години, но трябва да вземе предвид всички законови изисквания за нейното налагане и размер. Както бе посочено по-горе езиковото тълкуване на чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ сочи на обвързана компетентност на органа, но то освен, че противоречи на чл. 11, §1 от Директивата, не съответства на установеното в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ. Разпоредбите на чл. 42з, ал. 1 и чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ се намират в глава V „Мерки на административна принуда”, раздел І „Принудителни административни мерки”. Систематичното им тълкуване показва, че органът при налагане на принудителната мярка е длъжен да отчете и обстоятелствата, визирани в чл. 44, ал. 2. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ определя общо, за всички принудителни административни мерки, изискванията, които органът е длъжен да съобрази и които индивидуализират адресата и дават възможност на органа да отчете по подходящ начин засягането, което мярката би могла да осъществи на фундаменталните му права.
16. Именно систематичното тълкуване на разпоредбата на чл. 42з, ал. 1 във вр. с чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ съответства и на установеното с Директива 2008/115/ЕО задължение на държавите-членки на Европейския съюз забраната за влизане да се взема „индивидуално и въз снова на обективни критерии, което означава, че незаконният престой не следва да е единственото обстоятелство, което трябва да се вземе предвид” – рецитал 6 от преамбюла на Директивата, както и на чл. 1 на същата, който изрично посочва, че мерките следва да се налагат „в съответствие с основните права, които се явяват общи принципи на правото на Общността, включително задълженията в областта на защитата на бежанците и правата на човека”.
17. Нормата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, в редакция към процесния период, изисква при налагане на мярката органът да отчете продължителността на пребиваването на чужденеца, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки на лицето с държавата по произход. Съдът въобще не извършил проверка за законосъобразност на оспорената заповед от гледна точка на тези законови изисквания, т. е. не приложил правилно материалния закон.
18. Съдът не само не приложил националната норма, но и не отчел, че разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, редакция към процесния период – 28.06.2010г., не съответства в цялост на разпоредбата на чл. 1 от Директива 2008/115/ЕО, която установява, че стандартите и процедурите по отношение на незаконно пребиваващите чужди граждани трябва да съответстват на основните права, които се явяват общи принципи на правото – на европейското и на международното, в т. ч. в областта на правата на човека. Основните права на Европейския съюз са регламентирани в Хартата на основните права на Европейския съюз. Хартата, по силата на изричната разпоредба на чл. 6, §1 от Договора за Европейския съюз, има същата юридическа сила като договорите, което означава, че националният съд е длъжен да осигури, при прилагане на правото на Европейския съюз, гарантираните с Хартата права. В чл. 7 на Хартата изрично е посочено, че всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот. Това означава, че с правото на зачитане на личния и семейния живот се ползват и незаконно пребиваващите чужденци при условията и в границите, определени от Договорите и от мерките, приети при тяхното прилагане. Впрочем, в чл. 5 на Директивата изрично е посочено, че при прилагането й държавите-членки вземат задължително предвид и семейния живот на засегнатия гражданин на трета страна.
19. Наред с това част от правото на Европейския съюз, в качеството им на общи принципи, са правата на човека, така, както са установени в Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи, с оглед на изричната разпоредба на чл. 6, § 3 от Договора за Европейския съюз. Поради това преценката за законосъобразността на заповедта за връщане на гражданин на трета страна, който е в незаконен престой, следва да се извърши в съответствие с пълния обем права, които Конвенцията гарантира. Това задължение на националния съд произтича и от разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията, която изрично регламентира предимството на международните пред национални норми, които им противоречат. Както е ноторно известно България е страна по
Конвенцията. Тя е ратифицирана, обнародвана (ДВ бр. 80/02.10.1992г.) и в сила за страната от 07.09.1992г.
Изложеното налага съдът да извърши преценка за законосъобразност на оспорената заповед от гледна точка на релевантния чл. 8 ЕКПЧ.
20. Съгласно тази разпоредба всеки има право на неприкосновеност на личния и семейния си живот, като намесата на държавните власти в упражняването на това право е недопустима, освен в случаите, предвидени в закон и необходими в едно демократично общество в интерес на конкретно посочени ценности.
21. Безспорно е, че държавата има право да контролира влизането на чужденци и техния престой в страната. Безспорно е, че Конвенцията не гарантира право на чужденец да влиза и пребивава в страната. Безспорно е също, че държавата, с цел изпълнение на задължението си да осигури обществения ред и предотврати престъпления, има правото да експулсира чужденец, който е осъден за извършването на престъпления, и да забрани влизането му в страната. (виж решение на Европейския съд по правата на човека
от 28.05.1985г. по делото Abdulaziz, Cabales and Balkandali v the United Kingdom, §67; решение от 02.08.2001г. по делото Boultif v Switzerland, N54273/00, §39;
решение от 18.10.2006г. по делото
Uner v The Netherlands, N46410/99, §54 и други). Това обаче, както трайно приема в практика си Европейският съд по правата на човека, не означава че решенията на държавите относно забраната за влизане в страната на чужденци не могат да засягат правата на тези лица по чл. 8, §1 от Конвенцията.
22. Европейският съд по правата на човека приема, че връзките, които млад човек, все още несъздал свое собствено семейство, поддържа с родителите си представляват семеен живот по смисъла на чл. 8, §1 от Конвенцията. (виж решение на Европейския съд по правата на човека от 23.06.2008г. по делото Maslov v Austria, §62 и цитираната там практика). Що се отнася до личния живот съдът приема, че той обхваща физическата и социална идентичност на лицето, в т. ч. връзките, които е създал и развил с други човешки същества в периода на пребиваването си в страната, както и социалните му връзки с обществото като цяло (виж цитираните по-горе решения по делото Maslov, §63, както и по делото Uner, §59; решение от 07.02.2002г. по делото Mikulic v Croatia, §53). С оглед на това и доколкото е безспорно, че касаторът живял в България повече от двадесет години, пристигнал десет годишен заедно с майка си, която остава да живее в страната, е видно, че наложената му забрана за влизане в страна засяга личния и семейния му живот. Това засягане, за да бъде законосъобразно, следва да отговаря на изискванията на чл. 8, §2 от Конвенцията.
23. Няма спор, че наложената принудителна мярка – „забрана за влизане в страната”, намира своето основание в разпоредбата на чл. 42з, ал. 1 ЗЧРБ. Следователно тя е предвидена в закон така, както изисква чл. 8, §2 от Конвенцията. Няма спор също, с оглед на факта, че касаторът е осъждан за извършването на няколко и то сериозни престъпления, че мярката е наложена в името на легитимна цел – за предотвратяване на престъпления и/или в интерес на обществената сигурност. Въпросът, който мярката поставя е необходима ли е тя в едно демократично общество. В своята практика Съдът по правата на човека е извел и трайно прилага критерии, които позволяват да се провери дали мярката е необходима в едно демократично общество, т. е. дали е обоснована от належаща социална нужда и най-вече дали е пропорционална на преследваната легитимна цел. Тези критерии в случай като настоящия, когато чужденецът е млад човек, който все още няма създадено свое собствено семейство са: природата и сериозността на престъпленията, за които е осъден; продължителността на престоя му в страната; времето, изминало след извършване на престъпленията и поведението на чужденеца през този период; стабилността на социалните, културни и семейни връзки с държавата по пребиваване и по произход и в частност времето, когато лицето е пристигнало в страната – като дете или като възрастен; възрастта, когато престъпленията са извършени – дали лицето е било непълнолетно; както и налице ли е баланс между защитените от Конвенцията индивидуални права на чужденеца и интересите на обществото. (виж цитираното решение Maslov, §71 – 76; цитираното решение Uner, §54-55 и 57-58; цитираното решение Boultif, §47-48; решение от 19.02.1991г. по делото Moustaquim v Belgium, §41-46 и други).
24. Природата и сериозността на извършените от касатора престъпления, както и времето на тяхното извършване:
От доказателствата по делото е видно, че Дорофеев бил осъден за престъпления по
чл. 194, 198, 129, 152 и 346 от Наказателния кодекс. Т. са кражба, грабеж, средна телесна повреда, изнасилване, отнемане на моторно превозно средство. Безспорно е, че тези престъпления сами по себе си са достатъчно сериозни и за тях законодателят предвижда наказание лишаване от свобода в значителен размер. По делото обаче няма никаква информация за това кога са извършени престъпленията, в какъв период от време и в кой период от живота на чужденеца, при какви обстоятелства са извършени и каква е точно неговата форма на участие. Не са приложени дори копия от присъдите, за да може съда да направи преценка на релевантните факти. От съпоставянето на фактите, че Дорофеев е роден м. декември 1979г., че е освободен от затвора на 02.07.2010г. и че е изтърпял наказание лишаване от свобода в размер на три години и шест месеца може да се направи извод, че престъпленията, или поне значителна част от тях не са извършени от него като непълнолетен. Необходимо е обаче да има надлежни доказателства за това. Няма как да се извърши оценка на сериозността и на причинените от поведението на чужденеца вреди, ако по делото не са обсъдени доказателства относно престъпната му дейност. Не може да се прецени и налице ли е у касатора склонност, предразположение към престъпна дейност, както и дали престъпленията са били резултат на незряло младежко поведение или на трайно изградена жизнена позиция. Няма също така никаква информация за поведението на Дорофеев по време на изтърпяване на наказанието, както и цялото наказание ли е изтърпял или е бил предсрочно освободен. Необсъждането на тези основни при преценката на законосъобразността на постановената забрана за влизане в страната факти прави оспорваната заповед незаконосъобразна. Съдът не отчел тази незаконосъобразност на акта.
25. Продължителността на престоя на касатора в страната и стабилност на социалните, културни и семейни връзки с държавата по пребиваване и по произход:
Видно от доказателствата по делото касаторът пристигнал в България, когато бил десет годишен. От изключително оскъдните по делото данни може да се направи извод, че от тогава той живее в страната и не е имал контакти със страната по произход. Това означава, че съзнателният живот на Дорофеев преминал в България, тук израснал, учил, оформил се като личност. Такъв изключително дълъг период на пребиваване на чужденеца в страната – повече от двадесет години, и липсата на доказателства за каквито и да било връзки на Дорофеев със страната по произход, дават основание на съда да приеме, че всички негови социални и културни връзки са само и единствено с България. Впрочем, липсата на данни по делото за средата, в която чужденецът раснал, учил и живял не дава възможност на съда да прецени възможно ли е тази среда да му повлияе положително или отрицателно в бъдеще. Малко вероятно е този изключително дълъг период да не е довел до формиране на приятелски, социални и културни контакти, информацията за които би могла да даде престава за потенциалната опасност, която бъдещото поведение на Дорофеев би представлявало. Т.е. обективните факти по делото дават основание да се приеме, че за този продължителен период от време чужденецът е изградил личен живот по смисъла на чл. 8, §1 от Конвенцията, който държавата е длъжна да зачита, но липсата на доказателства не дава възможност да се прецени съдържанието на този личен живот и с оглед на това доколко той ще бъде засегнат от забраната за влизане в страната. Т.е. не може да се прецени пропорционалността на мярката, а това прави оспорваната заповед незаконосъобразна. Съдът не отчел тази незаконосъобразност на обжалвания административен акт.
26. Нито съдът, нито органът са обсъдили реалното съдържание на връзката, която Дорофеев има с майка си. Изключително оскъдните факти в това отношение не са първични, а косвени – преразказ на служител на ответника. По делото няма информация живял ли е Дорофеев до началото на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода с майка си, поддържал ли е и какви контакти с нея, поддържали ли са контакти по време на изтърпяването на наказанието лишаване от свобода. Липсата на тази информация не дава възможност на съда да прецени действителното съдържание и дълбочината на семейните отношения и семейния живот на Дорофеев по смисъла на чл. 8, §1 от Конвенцията, който държавата има задължението да зачита. Посочените притеснения на майката не могат да обосноват по какъвто и да било начин липсата на семейни връзки – всяка майка би се притеснявала синът й да не продължи извършването на престъпления, но това не означава, че отношенията между тях са лишени от фактическото съдържание на семейни отношения. Неизяснен е въпросът позволява ли характера на отношенията между майка и син те да живеят заедно, независимо от финансовите трудности още повече, че майката живее в село, което с голяма степен на вероятност означава, че физически би имало място за съвместното им съжителство. Възможно е отношенията между майка и син да са отдавна прекъснати и лишени от фактическо съдържание, което би поставило въпроса за положителното задължение на държавата да зачита правото на семеен живот на Дорофеев, но доказателства по делото в това отношение не са ангажирани. Това прави оспорваната заповед незаконосъобразна, но съдът не констатирал тази незаконосъобразност.
27. По продължителността на наложената мярка забрана за влизане:
Съдът приел, че продължителността на забраната за влизане не подлежи на съдебен контрол, тъй като е въпрос на преценка на органа в рамките на оперативната му самостоятелност. Този извод на съда не съответства на разпоредбата на чл. 11, § 2 от Директивата. Съгласно тази норма продължителността на забраната за влизане се определя като надлежно се вземат предвид всички обстоятелства от значение за отделния случай. Само тогава мярката би била пропорционална и при спазване на другите изисквания – законосъобразна. Следователно изложените по-горе обстоятелства, които обосновават законосъобразността на наложената мярка са релевантни и за нейната продължителност. Като не ги обсъдил съдът постановил неправилно съдебно решение.
28. Съдът не извършил преценка налице ли е баланс между защитените индивидуални права на чужденеца – правото на личен и семеен живот, и интересите на обществото, т. е. не установил пропорционалността на наложената мярка така, както го задължават европейската и международната правни норми. Твърдението на ответника по касационната жалба, че съдебното решение е постановено в обществен интерес не намира опора в мотивите на съда. Ако съдът бе тълкувал правилно, в пълен обем съдържанието на употребените в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ бланкетни правни понятия – продължителност на пребиваването на чужденеца на територията на страната, семейно положение, семейни, културни и социални връзки с държавата по произход, в светлината на релевантните европейски и международни правни норми и ако бе приложил самите тях в пълен обем, щеше да установи, че оспорената заповед е постановена в нарушение на визираните в тези норми материалноправни предпоставки.
Като не приложил правилно материалния закон съдът постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, в хода на съдебното производство първоинстанционният съд не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което съдебното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което оспорената заповед
№3155 от 28.06.2010г. на директора на областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. В.
бъде отменена и преписката върната на административния орган за ново произнасяне в съответствие с изложените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
решение №70 от 15.10.2010г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело №594/2010г. и вместо него
ПОСТАНОВЯВА
:
ОТМЕНЯ
заповед №3155 от 28.06.2010г. на директора на Областната дирекция на Министерството на вътрешните работи, гр. В., с която на основание чл. 42з във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 6 и 9 и чл. 11, т. 2 от Закона за чужденците в Р. Б. на Д. С. Д., гражданин на Руската федерация, съдебен адрес гр. С., бул. „Проф. Ц. Л.”, №130, ап. 9 е наложена принудителна административна мярка „забрана за влизане в страната” за срок от пет години.
ИЗПРАЩА
преписката на административния орган за ново произнасяне съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона.
РЕШЕНИЕТО
не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Ю. К.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Р./п/ С. Я.
С.Я.