Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 225 ал. 2 т. 2 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) и § 149 ал. 1 от ПЗР на ЗИД на АПК (ДВ бр. 77/2018г.).
Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция „Общински строителен контрол“ на Столична община (ДОСК на СО), чрез процесуалния му представител, срещу решение № 4512 от 04.07.2018г. по адм. дело № 622/2018г. на Административен съд София - град, 25 състав, с което е отменена Заповед № РА – 30 – 339 от 10.11.2017г. на Директора на Дирекция „Общински строителен контрол“ при Столична община (ДОСК при СО), с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 и чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено на „С. Б“ ЕООД да премахне незаконен строеж „Апартамент № 9 – покриване на пергула и тераси с покривна конструкция, обзиждане и остъкляване на тераси“, находящ се в УПИ № VII - 985, кв. 19, м. „Витоша ВЕЦ Симеоново“, по плана на гр. С., с административен адрес ул. „Б. Ч“ № 12, сграда А, терасовиден етаж, район „Лозенец“ на СО.
С касационната жалба жалбоподателят твърди незаконосъобразност на оспореното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – отменително основание по чл.209 т.3 от АПК. Твърди неправилност на извода на съда, че спорният строеж е извършен в съответствие с издадено разрешение за строеж. Твърди отклонение от разрешението за строеж, както и нарушени норми за височина на сградата и отстояния до съседните сгради, като със спорния строеж посочва, че е променен характерът и начинът на застрояване, като от ниско допустимо такова е станало средно строителство с кота корниз до 15м. Иска оспореното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което се оставя в сила заповедта. Претендира разноски.
Ответникът „Стормо брокер“ ЕООД с представен писмен отговор и чрез процесуалния си представител в открито съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Претендира разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и неправилност на оспореното решение.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.211 ал.1 от АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което се явява процесуално допустима.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
Производството пред АССГ е образувано по жалба на „Сторомо брокер“ ЕООД срещу Заповед № РА – 30 – 339 от 10.11.2017г. на Директора на Дирекция „Общински строителен контрол“ при Столична община (ДОСК при СО), с която на основание чл. 225 ал. 2 т. 2 и чл. 225а ал. 1 от ЗУТ е наредено на „С. Б“ ЕООД да премахне незаконен строеж „Апартамент № 9 – покриване на пергула и тераси с покривна конструкция, обзиждане и остъкляване на тераси“, находящ се в УПИ № VII - 985, кв. 19, м. „Витоша ВЕЦ Симеоново“, по плана на гр. С., с административен адрес ул. „Б. Ч“ № 12, сграда А, терасовиден етаж, район „Лозенец“ на СО, като изграден без строителни книжа и без разрешение за строеж. Жалбата е уважена и оспорената пред АССГ заповед е отменена, като по делото са представени разрешение за строеж № 113 от 26.05.2009г. за покриване и остъкляване на балкони по фасади изток, запад и юг на апартамент № 9, както и конструктивно становище, въз основа на което е издадено разрешението за строеж.
За да постанови оспореното решение, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен органи и при спазено изискване за форма, но в противоречие с принципите за истинност и служебно начало и в противоречие с материалния закон. Приел е, че спорният строеж е извършен в съответствие с издадено РС № 113 за строеж: „Покриване и остъкляване на балкони по фасади изток, запад и юг“ в УПИ VІІ-985, кв. 19, м. „Витоша ВЕЦ Симеоново“ при условие, да се извършат предвидените в одобрените проекти строително - монтажни работи - в случая съгласувано от Главния архитект на район „Лозенец“ конструктивно становище, неразделна част от РС. Приел е, че от неоспореното заключение на приетата СТЕ се установява, че строежът е изпълнен в съответствие с издаденото РС и съгласуваното конструктивно становище. Приел е, че установеното от вещото лице отклонение, изразяващо се в изпълнение на 3 бр. напречни преграждащи зидове, непредвидени в конструктивното становище, не се отразява на законосъобразността на административния акт, доколкото правното и фактическо основание за квалифициране на строежа като незаконен е чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ – извършен без одобрени строителни книжа и без РС, а не т.3 на чл.225, ал.2 – изпълнен при съществено отклонение от одобрения инвестиционен проект. Поради това е приел липса на основание за издаване на оспорената заповед доколкото е опровергана констатацията в нея, че спорният строеж е извършен без разрешение за строеж и без строителни книжа, т. е. приел е за незаконосъобразен извода на административния орган, че спорният строеж е незаконен. Посочил е, че мотивите на оспорената заповед касаят в по – голяма степен действителността на РС, който въпрос обаче е приел за неотносим към спора. Приел е, че релевантен към законосъобразността на издаденото РС е въпросът по принцип допуснатото строителство попада ли в обхвата на т.12 на чл.147, ал.1 - „остъкляване на балкони и лоджии“, предвид факта, че е предвидено изпълнение на покривна конструкция, съответно допуснато ли е с него противоречие с действащия към момента на издаването му ПУП – ПРЗ. Приел е обаче, че тези въпроси са неотносими към законността на процесния строеж, доколкото последният е изпълнен въз основа и в съответствие с влязло в сила РС. Приел е, че след влизането му в сила, РС е стабилен административен акт, който създава за жалбоподателя права и който подлежи на изпълнение. Решението е правилно.
Правилен е извода на АССГ за незаконосъобразност на оспорената заповед. Съгласно чл. 225 ал. 2 т. 2 от ЗУТ „Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж“, като на премахване подлежат незаконните строеж. От доказателствата по делото, включително приетата и неоспорена от страните СТЕ, се установява, че спорният строеж и извършен въз основа на издадено разрешение за строеж и одобрено конструктивно становище в зависимост от вида на строежа. От СТЕ се установява, че извършеното съответства на издаденото разрешение за строеж. Поради и това е правилен извода на АССГ, че не е налице посоченото правно основание за издаване на оспорената заповед, а именно не е налице строеж, който е извършен без строителни книжа. Поради и това е правилен извода, че не е налице незаконен строеж, който да подлежи на премахване съгласно чл. 225 ал. 2 т. 2 от ЗУТ. При липса на посочените за издаване на заповедта фактически и правни основания, то е правилен извода за незаконосъобразност на заповедта, като издадена в противоречие със закона.
Правилен е извода на съда за неотносимост към настоящото производство на наведените и в заповедта и в касационната жалба пред тази инстанция възражения относно това, че с реализираното строителство се променя начина и характера на застрояването, тъй като е била увеличена кота корниз и съответно е допуснато намалено отстояние до съседни сгради. Правилен е извода, че наведените възражения в този смисъл касаят законосъобразността на издаденото РС, но са неотносими към настоящото производство, с което е наредено премахване на строеж, поради твърдяна липса на строителни книжа. Правилен е и извода, че тези възражения биха били релевантни в производство по контрол на РС, каквото не е настоящото. А в настоящото производство предвид характера на заповедта е недопустимо извършването на инцидентен контрол по законосъобразност на РС, като в тази връзка е и законосъобразен извода на съда, че в настоящия случай е налице стабилен административен акт – РС – и доколкото извършеното строителство съответства на него, то не е налице незаконен строеж. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на отменената заповед, АССГ е постановил оспореното решение в съответствие със закона.
Във връзка с гореизложеното оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски, а искането на ответника в тази връзка като основателно следва да бъде уважено.
По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4512 от 04.07.2018г., постановено по адм. дело № 622/2018г. на Административен съд София - град, 25 състав.
ОСЪЖДА Столична община да заплати на „Стормо брокер“ ЕООД сума в размер на 300 (триста) лева, представляваща разноски за тази инстанция. РЕШЕНИЕТО е окончателно.