Производството е по реда на чл.33 и сл. от Закона за Върховния административен съд отм. , във връзка с § 4 от ПЗР на Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл.131 и сл. от Данъчния процесуален кодекс отм. и § 5, ал.4 от ПЗР на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс.

Образувано е по касационна жалба на А. К. С., в качеството му на Директор дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. С. при ЦУ на НАП-гр. С. срещу решение № 67 от 21.04.2006 г. по адм. дело № 3730 по описа за 2004 г. на Софийския градски съд, с което е отменен ДРА № 336 от 29.06.2004 г. на данъчен орган при ТДД-гр. С., мълчаливо потвърден в обжалваната част от РДД-гр. С..

В касационната жалба са развити доводи за неправилност на съдебното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл.218б, ал.1, б."в" от ГПК, във връзка с чл.11 от ЗВАС отм. .

Ответната страна по касационната жалба - "Строй 1" ЕООД, чрез процесуалния представител адв.Г. В. оспорва същата като неоснователна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, съгласно чл.39 от ЗВАС отм. , приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебен контрол в производството пред Софийския градски съд е бил ДРА № 336 от 29.06.2004 г. на данъчен орган при ТДД-гр. С., мълчаливо потвърден в обжалваната част от РДД-гр. С.. Същият е издаден в резултат на осъществена данъчна ревизия по прилагането на ЗДДС отм. за ревизиран период 28.10.2002 г.-29.02.2004 г. С него на търговското дружество е отказано право на данъчен кредит, на основание чл.6 и чл.64 от ЗДДС отм. , като предмет на административното обжалване е това право в размер на 16 046.26 лв., респ. начисляване на ДДС в размер на 11 753.74 лв. и лихва за забава.

В хода на процесното ревизионно производство данъчният орган е приел, че не следва да се признава правото на данъчен кредит по 4 броя фактури, издадени от ЕТ "Ф. Т.-С. Х." за данъчен период м. юни 2003 г. (предмет на доставките е "комисионни по сделки") в размер на 2 800.00 лв. на основание чл.6 от ЗДДС отм. ; по 3 броя фактури, издадени от ЕТ "Мега стил-Ц. К." за данъчни периоди м. ноември 2002 г. (предмет на доставката е цимент), м. юли 2003 г. (предмет на доставката е лепило) и м. август 2003 г. (предмет на доставката е термакол) в размер общо на 1 716.10 лв., на основание чл.6 и чл.55 от ЗДДС отм. ; по 11 броя фактури, издадени от "Инженер консулт 2003" ООД за данъчен период м. декември 2003 г. (предмет на доставките са СМР) в размер на 10 566.16 лв., на основание чл.6 от ЗДДС отм. и по фактура, издадена от "Стройкомплект" ООД за същия данъчен период (предмет на доставката са армировъчни мрежи) в размер на 964.00 лв., на основание чл.6 и чл.64, ал.1, т.6 от ЗДДС отм. . По повод осъществена процедура по чл.77, ал.1 от ЗДДС отм. данъчният орган е приел, че след данъчния период м. март 2003 г. остава разлика за довнасяне в размер на 1 585.92 лв. и лихва за забава в размер на 247.94 лв. Решаващият съд е изложил фактическата страна по спора и е направил извод за незаконосъобразност на обжалваната част на процесния ДРА. Той е обоснован от тълкуването на разпоредбите на чл.6 и чл.64 от ЗДДС отм. по повод непризнатото право на данъчен кредит съобразно установените факти по спора, като според него по повод доставките от ЕТ "Мега стил-Ц. К." следва да се приеме, че възражението е основателно, понеже липсва щателно издирване на този доставки на декларирания от него данъчен адрес. В изпратеното писмо по пощата с обратна разписка дори не е посочен града, който се включва в неговото съдържание. Настоящият касационен съдебен състав намира, че решението е неправилно в тази негова част, като следва да се отбележи, че в досъдебното производство този търговец е отказал да приеме съобщението. Но дори и да се приеме, че данъчният орган е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила, то следва да се оборят фактическите констатации на същия в ДРА, свързани с правното основание, на което той се е позовал, а това е липса на реално осъществени доставки на цимент, лепило и термакол. По делото е изслушана съдебно-счетоводна експертиза, която се е произнесла по начисляването на данъка при този пряк доставчик и съответно относно плащането по тях, като ДЗЛ-жалбоподател е могъл да ангажира доказателства и относно реалноста на същите. По повод доставките от ЕТ "Ф. Т.-С. Х." за данъчен период м. юни 2003 г. съдът е счел, че е оборена фактическата констатация относно реалността на четирите доставки с представянето макар и в съдебното производство на договор за посредничество от 10.03.2003 г. между този едноличен търговец, като изпълнител и ДЗЛ като възложител, съответно и на протокол от 20.03.2003 г. между страните по него относно изпълнение на същия с подписване на предварителен договор за учредяване на право на строеж в полза на възложителя. Такъв договор е бил сключен и на 25.04.2003 г. и е съставен протокол от 12.05.2003 г., който също отчита изпълнението му. По отношение на тези доставки експертът-счетоводител е установил, че данъкът е начислен съгласно изискванията, като счетоводното записване е взето в сметка 702 "Постъпления от продажби не стоки". Настоящият касационен състав намира, че решението е неправилно и в тази му част, понеже съдът неправилно е възприел събраните по делото доказателства, включително и изслушаното заключение по съдебно-счетоводната експертиза. Представените писмени доказателства са частни документи (диспозитивни и свидетелствуващи) и тяхната материална и формална доказателствена сила не обвързва съда, още повече че жалбоподателят е могъл да представи доказателствата относно изпълнението на процесните два договора, а именно предварителният договор и двата договора за строителство, за които се споменава в протоколите от 20.03.2003 г. и от 12.05.2003 г. и доколкото за единия от тях може да се предположи, че е в негово изпълнение се претендира право на данъчен кредит по доставки от "Инженер консулт 2003" ООД. Начисляването на данъка в случая се явява без значение с оглед нереалността на доставките, а се констатира разминаване между техния предмет "доставка на услуга" и взетите счетоводни записвания, във връзка с тях, каквото е и касационното възражение. По повод доставките от "Инженер консулт 2003" ООД за данъчен период м. декември 2003 г. решаващият съд е приел, че същите са реално осъществени и са налице предпоставките на чл.64 от ЗДДС отм. . Съдът е обосновал изводите си със заключенията по съдебно-техническата и съдебно-счетоводната експертизи. Настоящият касационен съдебен състав намира, че направените изводи от съда в тази насока са необосновани и не съответстват на събраните по делото доказателства, които установяват фактическата страна по спора. Действително експерът по техническата експертиза е дал заключение, че обектът, в който се намират процесните обекти - два апартамента и два гаража е завършен, но по делото не са ангажирани доказателства относно това дали прекият доставчик има кадрова обезпеченост за тези дейности, както и техническа такава във връзка с наличието на специализирана техника. Също така не са ангажирани доказателства какви материали са закупувани, както и какво количество е вложено, съответно и как е осъществяван транспорта на същите. В самото заключение на експерта по техническата експертиза е записано, че има издадени фактури от "Стройкомплект" ООД, от ЕТ "Етис комерс-Е. И." и от ЕТ "Мега стил-Ц. К.", но само чрез тях не може да се обоснове извод дали е вложен, от кого и къде е вложен предмета по тях. Не може да се направи такъв обоснован извод и от приложенията към договорите за строителство от 12.05.2003 г., които представляват подробно описание по пера на видовете работи, включени в цената на обектите. Решението е неправилно и в тази част. По повод правото на данъчен кредит по фактура, издадена от "Стройкомплект" ООД за същия данъчен период решаващият съд е счел, че данъчният орган неправилно е приложил разпоредбата на чл.64, ал.1, т.6 от ЗДДС отм. , понеже не са били спазени изискванията на чл.7, ал.1, т.1 и т.4 от ЗСч, а именно липсват реквизитите "наименование и номер" и "предмет и стойностно изражение на стопанската операция". Изложените аргументи от него са в съответствие с ТР № 5 от 14.07.2004 г. на ОС на съдиите на ВАС. Настоящият съдебен касационен състав намира, че обжалваното решение е неправилно и в тази част на спора, понеже не е оборена констатацията относно нереалността на тази доставка, като споделя извода на съда относно неправилното приложение на посочената разпоредба още повече че посочените реквизити се съдържат във фактура № 485 от 30.12.2003 г. Начисляването на ДДС на същата не може да обори оспорваната констатация в тази част на данъчния акт.

При този изход от спора на касатора не следва да се присъждат съдебни разноски за настоящата инстанция, понеже в производството пред нея не е участвал нейн процесуален представител, а по отношение на тези в първоинстанционното производство такива не са поискани в последното съдебно заседание от 15.03.2006 г. и по делото няма писмени бележки от процесуалния представител юрисконулт Н. Г., въпреки записаното в съдебния протокол, че такива са представени. Към касационната жалба са само тези на адв.Г. В..

Съобразно изложеното обжалваното решение като неправилно следва да се отмени и понеже делото е изяснено от фактическа страна да се постанови решение по съществото му, поради което и на основание чл.40, ал.1 и ал.2 от ЗВАС отм. и § 4 от ПЗР на Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ: ОТМЕНЯ

решение № 67 от 21.04.2006 г. по адм. дело № 3730 по описа за 2004 г. на Софийския градски съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ жалбата на

"Строй 1" ЕООД срещу ДРА № 336 от 29.06.2004 г. на данъчен орган при ТДД-гр. С., мълчаливо потвърден в обжалваната част от РДД-гр. С..

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Ф. Н. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ З. Ш./п/ М. З. З.Ш.