Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Оперативна програма "Регионално развитие" при МРРБ срещу решение № 660 от 22.03.2018 г. по адм. д. № 1641/2017 г. на Адмнистративен съд Пловдив, с което е отменено решение №РД-02—36-478 от 30.05.2017 г., издадено от заместник министъра на МРРБ и ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Регионално развитие“2007-2013 г., с което на бенефициента О. П е наложена финансова корекция в размер на 184 488,95 лв. с ДДС в т. ч. 9570,60 лв. с ДДС задължителен собствен принос на бенефициента, представляваща 10% от допустимите за верификация разходи по Договор № BG161PO001/1.4-09/2012/005-S-03 (14ДГ382) от 26.03.2014 г., изменен с Анекс № (14ДГ382(1)) от 29.08.2014 г. по обособена позиция №3 с изпълнител “Консорциум "Ц. С градина" ООД на стойност 1 878 626,24 лв. с ДДС.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно и при нарушение на материалния закон приел, че не се доказват нарушенията по група II от решението на управляващия орган. Мотивите в съдебното решение, че договорът за заем е неформален и в рамките да поръчката е трудно да се докаже предоставения заем, като са възможни злоупотреби са неправилни, тъй като предоставянето на заем над 15 000 лв. през 2013 г. е възможно само по банков път и предоставянето на финансови средства над 15 000 лв. в заем е било лесно доказуемо. Незаконосъобразно са ограничени от възложителя и са отречени други способи за набиране или наличие на финансов ресурс, а именно допълнителна парична вноска от съдружник, наличие на собствени средства на дружеството и т. н.
Противно на приетото в съдебното решение, ограничително е и изискването участникът да разполага с минимум 51 строителни работници. В конкретния случай става дума за строеж от трета категория, следователно е достатъчно строителят да е правоспособен да осъществява строежи от трета категория и всяко допълнително изискване е ограничително по отношение на конкуренцията. В Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, за изпълнението на строежи от трета категория не е определено изискване за средносписъчен състав на персонала, каквото изискване има само за строежи от първа и втора категория.
Неправилно съдът приел, че решението на управляващия орган е издадено при нарушение на материалния закон, тъй като по отношение на нередностите е приложена Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. /Наредбата/, а не Методологията за определяне на финансови корекции, приета с ПМС № 134/2010 г. Сочи, че на 06.04.2017 г. на електронната страница на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 /www.bgregio.eu/ е публикувано съобщение за успешно приключване на Оперативна програма „Регионално развитие“2007 - 2013 г., следователно от тази дата, а именно 06.04.2017 г. следва да се счита, че Методологията спира да се прилага и приложение намира само Наредбата. В конкретния случай решението за налагане на финансова корекция е издадено на 30.05.2017г., поради което в него правилно като приложимо право е посочена Наредбата, тъй като приложението на Методологията следва да се счита за преустановено считано от 06.04.2017 г.
Излага доводи, че финансово се корегират всички източници на финансиране на увреден разход, подлежащи на верификация. Размерът на финансовата корекция по своята същност представлява недопустим разход, тъй като корегира определените като неправомерни разходи, те не могат да бъдат включени в отчетите и докладите като национално съфинансиране или собствен принос, а следва да третират като недопустими по проекта, с оглед на което правилно управляващит орган определил основата за налагане на финансова корекция на база стойностт на договорите със съответния изпълнител. Сочи, че с изменение от 24.10.2017 г. в ЗУСЕСИФ е допълнен /чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ/, че „За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране“, като счита, че нормата е процесуална, тъй като определя процедурата за налагане на финансови корекции върху националното финансиране, поради което следва да се прилага и към заварените положения.
Разпоредбата на чл. 62 от ЗПФ задължава органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събиране на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национална съфинансиране и чрез ЗУСЕСИФ се цели въвеждането на единна процедура по отношение на налагането на финансовите корекции. В чл. 28 от сключените административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 е предвидено, че „В случай на установяване на нередност или друго несъответствие с клаузите на настоящия договор и неговите приложения, УО коригира финансово бюджета на проекта, като прилага финансова корекция в процент или конкретна сума пари върху стойността на реално извършените и допустими за верификация разходи по проекта. „За отправна точка при коригирането може да послужи сключен договор с изпълнител, разходите за определена стойност от проекта, цялата стойност на БФП по проекта или отделен разход“. Счита, че е нарушен чл. 173 АПК, тъй като съдът не върнал препискатаза постановяване на нов акт.
Ответната страна, чрез процесуалния си представител, излага становище за неоснователност на касационната жалба.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима подадена с пощенско клеймо от 19.04.2018 г., в законоопределения срок, при връчено съобщение за решението на 5.04.2018 г. Разгледана по същество е основателна.
Съдът приел за правилни изводите на органа за допуснато нарушение на чл.64, ал.1-3 от ЗОП отм. във връзка с чл.2,ал.1,т.1 от ЗОП отм. -незаконосъобразен срок за получаване на оферти и недостатъчен срок за закупуване на документацията за търга.
Съдът е възприел извода на административиня орган, че срокът за получаване на офертите незаконосъобразно е намален с 5 дни на основание чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. , тъй като не е налице предпоставката за това - до документацията да е осигурен пълен електронен достъп. Определеният краен срок за получаване на офертите – 19.09.2013 г., а достъпът до документацията е преустановен на 09.09.2013 г. Приел, че разпоредбата на чл.28 ал.6 ЗОП не преодолява констатираните факти.
Прието е, че срокът за получаване на офертите от 52 дни съгласно чл. 64, ал.1 ЗОП отм. е могъл да бъде намален със 7 дни и е следвало да е 45 дни, тъй като обявлението е изпратено по електронен път, но в случая срокът е 41 дни, т. е. с 4 дни по - малко, с 8,89 % от законосъобразния срок. Съдът не е изложил мотиви относно това нарушение.
Във връзка със заложеното от възложителя изискване участниците да разполагат със собствени финансови средства, респективно да имат достъп до кредитни линии в размер на 40% от обявената прогнозна стойност на всяка отделно обособена позиция, което се доказва с удостоверение от банкова институция за налични собствени финансови средства, съответно за достъп до кредитни линии, възприето за ограничително, тъй като не е дадена възможност на участниците да докажат, че разполагат с изискуемия размер финансов ресурс, чрез използването му на други правни основания, например чрез заем от физически лица, заем от небанкова институция и други, съдът е приел, че не е налице нарушение.
Посочил, че съгласно действащия към момента на провеждане на процедурата ЗОП - чл. 50 ал. 2 : “Всички участници, когато по обективни причини не могат да представят исканите от възложителя документи, могат да докажат икономическото и финансовото си състояние с всеки друг документ, който възложителят приеме за подходящ.“, поради което всеки участник би могъл да се позове на цитираната разпоредба от ЗОП и да представи друг документ. Неоснователно административният орган е твърдял, че в документацията възложителят е следвало да запише, че ще приема и друг еквивалентен финансов инструмент на същата стойност, тъй като това е записано в закона.
Относно постановеното от възложителя изискване като критерий за подбор участникът да разполага с минимум 51 строителни работници за изпълнение предмета на поръчката, за доказване изпълнението на което се изисква участникът да представи списък на персонала, предложен за изпълнение на поръчката, придружен с копия от документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация - дипломи, сертификати, трудови договори, трудови книжки и др., Съдът е приел изводът на управляващият орган, че поставеното изискване за минимум 51 строителни работници не е съобразено със стойността, сложността и обема на отделните обособени позиции“ и е нарушен чл. 25 ал. 5 и 6 от ЗОП за не обоснован от фактическа страна с проектната документация – данни за обем СМР, специфика на отделните дейности и времеви порядък за извършването им. Броят на строителните работници не е необоснован с оглед обхвата на обществената поръчка с три обособени позиции. Органът не взел предвид, че обектът УПИ I –парк, кв.130 по плана на ЦГЧ, гр. П., ПИ с ИД 521.1309 „Ц. С градина“ и прилежащи тротоари е с площ около 88 дка /според обяснителните записки за отделните проектни части, приети по делото/ налице е информация за фази на СМР и конкретизация в частта за водните ефекти, Категорията на строежа се определя по вида и предназначението му, поради което данните за площ са от значение при квалификация на разглеждания критерий. Определящите признаци за категорията на строеж не изключват възможност даден строеж с голяма площ от трета категория да е фактически изпълнен от повече на брой строителни работници, от посочените в Правилника. Изискването за наличие на 51 строителни работници /без да е отречена възможност и за граждански договор, предвид посоченото в „Условия за участие – технически възможности „ и др. ..“/ е обвързано пряко с предмета на обществената поръчка, тоест - същото е част от допустимите данни, които възложителят може да изиска от участниците за доказване на техническите им възможности за изпълнение на обществената поръчка. Не следва да се приеме, че изискването е ограничително или дискриминационно, тъй като доказването му гарантира изпълнението на предмета на поръчката. Изводът на УО за наличие на ограничително изискване към участниците в раздел III.2.3. "Технически изисквания" от обявлението, се явява необоснован, поради липса на конкретно изложени фактически доводи за сложност и обем на отделните обособени позиции. Позоваването на Правилник за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя за изпълнението на строежи и категорията на строежа е формално и несъобразено с конкретните обстоятелства. За тези нарушения административният орган е определил финансова корекция в размер на 10 %.
По третата група -незаконосъобразни технически спецификации-нарушение на чл.32,ал.2 от ЗОП отм. при констатирани от органа две нарушения:1.посочване на марка или тип без възможност за еквивалент и 2.изискване за БДС без възможност за еквивалент.
Независимо, че не е посочил думите "или еквивалент" при изброяване на типове и марки техническо оборудване възложителят и е нарушил чл.32 ал.2 ЗОП, не е налице нередност, тъй като по силата на закона всеки потенциален участик в процедурата е могъл да представи еквивалент. Същото се отнася за изискването за БДС без възможност за еквивалент, като са посочени конкретни стандарти, като не е предвидена възможност за офериране на еквивалентни. Независимо, че възложителя не е посочил изрично, че изброените марки и техническо оборудване са примерни и необвързващи. Съгласно чл.32 ал.2 ЗОП техническите спецификации не трябва да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В изключителни случаи, когато е невъзможно предметът на поръчката да се опише точно и разбираемо по реда на чл.30 ал.1 и чл.33 ЗОП, се допуска подобно посочване, като задължително се добавят думите "или еквивалент”.
Съдът посочил, че в конкретния случай проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Процентът на финансиране от ЕФРР е 85% от безвъзмездната финансова помощ ,10% съфинансиране от националния бюджет и 5% задължителен собствен принос. С. приел, че неправилно е определена основата върху която е наложена финансоватата корекция, тъй като може да се наложи само върху тази част от разходите, която е финансирана от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Съдът изложил мотиви, че в § 1. ал.1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС №57 от 28.03.2017 г. е посочено, че се отменя Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. за приемане на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (обн., ДВ, бр. 53 от 2010 г.; изм. и доп., бр. 32 от 2015 г.)./Методология/ А в ал.2 на същия параграф е посочено, че Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия.
Т.е. приложима в настоящия случай, който попада в програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове и Кохезионния фонд, е Методологията, а не Наредбата при определяне на основанията за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В оспореното решение нередностите са квалифицирани съгласно Наредбата, а не както са отразени в Методологията, което приел като основания за отмяна на целия оспорен административен акт.
Този извод е необоснован, съдът не е дал указания на административния орган да представи относимите доказателства. Съдът посочил, че по делото не са представени доказателства посочените в пар.1, ал.2 от Постановлението обстоятелства да са настъпили, нито от страна на административния орган са изложени твърдения за настъпването им, но не е указал на страната, че за някои обстоятелства от значение за делото не сочи доказателства, съгласно чл. 171, ал.4 АПК.
Представеното с касационната жалба доказателство, че на 06.04.2017 г. на електронната страница на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013 /www.bgregio.eu/ е публикувано съобщение за успешно приключване на Оперативна програма „Регионално развитие“2007 - 2013 г. не е относно релевантните факти.
Съгласно пар.1, ал.2 от ПЗР на Постановление № 57 на МС от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г. се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. По делото не са представени доказателства за издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 – 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или за окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия.
Решението в тази част е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, поради което следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг съств на същия съд.
Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 222, ал.2, т.1 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 660 от 22.03.2018 г. по адм. д. № 1641/2017 г. на Адмнистративен съд Пловдив.
Връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
Решението не подлежи на обжалване.