Производството е по реда на чл.122е, ал.1 ЗОП във връзка с чл.208 и сл. АПК.
Образувано е по касационната жалба на [фирма], [населено място] срещу Решение № 98/17.02.2016 год., постановено по преписка № КЗК-40/21.01.2016 год. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № СО15-РД-09-03-212 от 21.12.2015 год. на заместник – кмета на [община], променено с Решение за промяна № СОА16-РД93—1/04.01.2016 год. на Възложителя за откриване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги от [община]“. В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на решението като се релевират допуснати нарушения на съществени процесуални правила и на материалния закон. Изложените доводи са подкрепени с почти едни и същи твърдения, изложени и пред КЗК. По изложените съображения се моли, решението на КЗК да се отмени, да се отмени и решението на възложителя в обжалваната му част. Процесуалният представител на дружеството претендира присъждане на сторените пред съда разноски.
КЗК - ответник и проверяващ орган, не е взела становище.
Ответната страна – Кметът на [община], оспорва жалбата като неоснователна. Излага съображения в открито съдебно заседание чрез процесуалният си представител. Претендира разноски и прави възражение за прекомерност на направените разноски от страна на жалбоподателя.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Излага съображения.
Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл.122е, ал.1 ЗОП за процесуално допустима, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения:
От данните по делото се установява, че с Решение № СО15-РД-09-03-212/21.12.2015 год. на заместник-кмета на [община] е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги от [община]”. Видът на процедурата е „открита процедура” по реда на ЗОП. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. С Решение № СОА16-РД93-1/04.01.2016 год. възложителят е извършил промени в документацията за участие. „Кратко описание на поръчката“ от обявлението, обхватът на услугите включва предоставянето и осигуряването на обществени електронни съобщителни услуги – фиксирани телефонни услуги, заедно с пакет от допълнителни услуги (включително получаване и изпращане на факсимилни съобщения както през директните телефонни постове, така и през абонатните постове на собствените телефонни централи на възложителя) и ползване на мрежова свързаност в определени общински структури. Записано е, че при необходимост и в рамките на максимално допустимата стойност на договора, възложителят може да заяви ползването и на други, допълнително предлагани от участника услуги при преференциални условия по отношение на [община]. В тази връзка участникът следва да представи, като приложение към ценовото предложение, преференциална ценова листа с всички допълнително предоставяни от него услуги, като посочените в нея цени остават фиксирани за целия срок на договора, освен в случаите, когато същите бъдат намалени от изпълнителя. С. Р ІІІ.2.1. „Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“ от обявлението за поръчката, участниците трябва да са предприятия, регистрирани на основание чл. 33, ал. 1, т. 1 от ЗЕС в КРС като предприятия, предоставящи услугите „Обществени телефонни услуги – Фиксирана телефонна услуга“ и „Линии под наем“. Посочено е, че местонахождението и видовете електронни съобщителни услуги, които използва [община], са описани в Приложение № 1 към Техническата спецификация. Всички номера на директните телефонни постове ще бъдат предоставени на изпълнителя с подписването на договора.
Съгласно образеца на ценово предложение, участниците трябва да оферират цена за интернет услуги. Уточнено е (чрез бележка под черта), че „предлаганите интернет услуги трябва да отговарят или да надвишават минималните изисквания на възложителя, посочени в т. 3.22. от Техническата спецификация – неограничен интернет достъп през модем с LAN мрежа, поддържащ минимум 5 работни места“.
Определена е методиката за оценяване на предложенията на участниците.
Недоволно от така определените от възложителя условия за участие и минимални изисквания към участниците [фирма], [населено място] атакува решението за откриване на процедурата пред КЗК. Излага съображения, които са обсъдени от проверияващия орган и е постановено атакуваното пред настоящата инстанция Решение № 98/17.02.2016 год., по преписка № КЗК-40/21.01.2016 год. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № СО15-РД-09-03-212 от 21.12.2015 год. на заместник – кмета на [община], променено с Решение за промяна № СОА16-РД93—1/04.01.2016 год. на Възложителя за откриване на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Предоставяне на обществени електронни съобщителни услуги от [община]“. Възраженията в жалбата са разгледани подробно и по отношение на тях са изложени мотиви, като проверяващият орган е възприел решението на възложителя като издадено при спазване на изискванията за форма и специалните изисквания на ЗОП, а жалбата срещу него е отхвърлил като неоснователна.
Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено.
Неоснователни са оплакванията на касатора за допуснати нарушения на съществени процесуални правила, както и за допуснати нарушения на материалния закон. По същество те се повтарят като направените в първоначалните жалби.
Неоснователни са твърденията, че възложителят е поставил изисквания, които препятстват възможността за участие в процедурата на дружество, което разполага с разрешение за предоставяне на фиксирани услуги, но не притежава такова за мобилни услуги. В т.10 на техническата спецификация (Раздел ІV) е описана действащата към момента фиксирана телефонна мрежа на [община] и на използваните допълнителни електронни съобщителни услуги. В тази точка не е отбелязано, че изпълнителят на поръчката следва да предостави на възложителя мобилни телефонни услуги (мобилна телефония). Осигуряването на подобен тип услуги липсва и в утвърдените образци на техническо и ценово предложение. Именно в тези документи са посочени и услугите, които са предмет на обжалваната обществена поръчка и които участниците следва да са способни да предложат на възложителя.
Твърдението, че дружество, което предлага фиксирани телефонни услуги, но не и мобилни такива, не би могло да подаде оферта за участие в процедурата, е неоснователно и предвид обстоятелството, че в обявлението за поръчката изрично е записано, че участниците трябва да са регистрирани на основание чл.33, ал.1, т.1 от ЗЕС в КРС като предприятия, предоставящи единствено услугите „Обществени телефонни услуги – Фиксирана телефонна услуга“ и „Линии под наем“. Що се отнася до включването на интернет услуги в предмета на поръчката, то въпросното обстоятелство по никакъв начин не ограничава необосновано участието на определени лица в обществената поръчка. В обявлението изрично е предвидено, че към фиксираните телефонни услуги изпълнителят на поръчката следва да предостави и пакет от допълнителни услуги, сред които ползване на мрежова свързаност в определени общински структури. Несъмнено броят на доставчиците на интернет услуги в страната е значителен, като голяма част от тях предлагат и достъп чрез безжични технологии, позволяващи мобилност на абонатите на тези услуги. Доколкото в документацията не е поставено изискване относно вида на ползваната технология за предоставяне на интернет достъп, както и предвид обстоятелството, че броят на лицата, предлагащи услуги по пренос на данни и интернет свързаност, е по-голям от визирания от жалбоподателя такъв, то в случая не е налице нарушение на разпоредбите на чл.25, ал.5 от ЗОП и чл.32, ал.1 от ЗОП, обуславящо отмяната на решението за откриване на процесната процедура. Правилно КЗК е отбелязала обстоятелството, че самият жалбоподател предоставя на клиентите си достъп до подобни интернет услуги
[електронен адрес]. В този смисъл правата на [фирма], [населено място] не са ограничени и възражения, касаещи включването на интернет услуги в предмета на поръчката са без правен интерес.
Що се отнася до изискването за „осигуряване на възможност за прехвърляне на стационарен аналогов телефонен пост от кабел към мобилен (безжичен) стационарен телефонен пост, привързан към съответната мобилна клетка, и обратно, с възможност за включване на факс или други крайни устройства“, то правилно КЗК е приела, че кръгът на предприятията, които могат да предложат въпросната услуга, в никакъв случай не е ограничен единствено и само до мобилните оператори, доколкото е налице технологична възможност за предоставяне на услугата чрез безжична медия, като от същата се възползват повече от визираните от жалбоподателя предприятия. Неоснователно е и твърдението, че изискването за предоставяне на аналогови наети линии ограничава кръга на потенциалните участници единствено до настоящия доставчик на услугата (БТК). Не се спори, че броят на предприятията, предоставящи услугата „линии под наем“, е значителен. Според данните от регистъра на КРС към 31.12.2014 г. общо 84 предприятия са уведомили регулатора за намеренията си да предоставят услугата „линии под наем”, включително „международни линии под наем”. Следва да се отбележи, че съгласно Решение № 1954 от 27.09.2012 г. на КРС аналоговата линия под наем е включена в продуктовия обхват на разглежданите пазари на линии под наем (посочено е, че продуктовият пазар включва всички линии под наем на едро, независимо от използваната технология). Именно по повод на горното, възложителят е заложил като изискване и осигуряването на възможност за прехвърляне на стационарен аналогов телефонен пост от кабел към мобилен (безжичен) стационарен телефонен пост и по този начин е разширил максимално кръга на лицата, които биха могли да отговорят на това изискване в документацията.
Неоснователно е твърдението, че заложеното в т. 11.13 от техническата спецификация условие за „осигуряване на възможност за ползване на преференциални условия за изходящи повиквания към определени категории (групи) телефонни постове (напр. телефонни постове на структурите на МВР, общински социални заведения и др.)“ е дискриминационно, доколкото дава преимущество на настоящия доставчик на услугата. Този текст предвижда една възможност за всеки участник, който обслужва определени държавни и общински администрации и предприятия, да предложи на възложителя преференциални условия за изходящи повиквания към техните телефонни постове. Видно от документацията за участие, в т. ч. техническата спецификация, методиката за оценка и образеца на ценово предложение, предлагането на такива промоционални условия не е включено като задължение за участниците от страна на възложителя, като посочването на евентуални преференциални цени не подлежи на оценка съгласно утвърдената методика от документацията за участие, т. е. не осигурява предимство при оценката и класирането на офертите. В този смисъл текстът, срещу който възразява жалбоподателят, не може да се счете за дискриминационен и незаконосъобразен.
Неоснователни са възраженията срещу предвидената от възложителя възможност за поставяне или премахване на ограничения за всеки аналогов телефонен пост, като изискването е да се запази сегашният персонален код. Според жалбоподателя горното условие облагодетелства настоящия доставчик, доколкото единствено той знае въпросния код за поставяне или премахване на ограничения. Съгласно текста на т.11.15 от техническата спецификация поставянето или премахването на ограничения за съответния аналогов телефонен пост ще става след подаване на заявление от страна на представител на [община], в което е логично да бъде предоставена информация за сегашния персонален код. Следва да се отбележи, че условието се отнася до възможността участниците успешно да въвеждат или премахват ограничения, като с оглед на сигурността и за двете страни е въведен идентификатор, чрез който ще се извършват същите.
На следващо място жалбоподателят твърди, че изискванията, касаещи осигуряването на възможности за избор на различни тарифни планове, за включване на определен брой безплатни минути към фиксирани и мобилни оператори, както и за промяна на тарифния план по време на действие на договора, са неясни и дискриминационни. Твърдението е неоснователно, доколкото в образеца на ценово предложение и методиката за оценка възложителят изрично е посочил какво очаква да оферират участниците и кои техни предложения ще подлежат на оценка в хода на процедурата за възлагане на обществената поръчка. В този смисъл текстовете по т. 11.12., 11.16. и 11.18. от Раздел ІV „Технически спецификации“ на документацията за участие касаят единствено осигуряването на допълнителни възможности за възложителя и по никакъв начин не ограничават участника при формиране на предложението му.
Що се отнася до отбелязаното от жалбоподателя разминаване между т. 11.8. на техническата спецификация и образеца на техническо предложение, касаещо първоначалното време за отчитане на разговор, то допуснатата неточност не води до незаконосъобразност на обжалваното решение за откриване на процедурата, доколкото съгласно чл. 25 от проекта на договор техническото предложение на участника, определен за изпълнител, е неразделна част от него. Имайки предвид, че в техническата си оферта всеки участник следва да декларира съгласието си тарифирането на националните изходящи разговори да бъде 60 секунди и с точност до една секунда след това, то това е и отчетният период, който удовлетворява възложителя при предоставяне на услугата.
Неоснователно е възражението на [фирма], [населено място] срещу поставеното изискване за предоставяне на високоскоростен интернет и неограничен достъп до MAN свързаността на СО при ползване на радиочестотен ресурс, осигуряващ еквивалентност на достижимите скорости за стандарта UMTS/HSDPA (т. 11.22. от спецификацията). Според жалбоподателя така поставеното условие буди съмнение относно действителната воля на възложителя относно това какъв точно е предметът и обхватът на възлаганата обществена поръчка. Включването на интернет услуги в предмета на поръчката по никакъв начин не ограничава необосновано участието на определени лица в обществената поръчка. Горният извод следва от обстоятелството, че в обявлението изрично е предвидено, че към фиксираните телефонни услуги изпълнителят на поръчката следва да предостави и пакет от допълнителни услуги, сред които и интернет свързаност.
Що се отнася до условието за осигуряване на възможност за регистриране на злоумишлени обаждания (т. 11.20. от техническата спецификация), то претенциите, че същото е неясно и противоречиво, са неоснователни. В случая възложителят не е поставил каквито и да било рестрикции по отношение на въпросното изискване (не са заложени императивни изисквания за начина, по който ще се осигурява услугата, и техниката, необходима за изпълнението й). От друга страна участниците в процедурата не са ограничени и по отношение на документите и информацията, които следва да предоставят в изпълнение на услугата „регистриране на злоумишлени обаждания“.