Неокончателна редакция

РЕШЕНИЕ НА СЪДА (втори състав)

5 февруари 2026 година(*)

„ Преюдициално запитване — Директива 2014/23/ЕС — Процедура за възлагане на договори за концесия — Финансиране на проект по инициатива на частен оператор — Оценяване и одобряване на предложение за финансиране — Процедура за възлагане на обществена поръчка, образувана въз основа на предложението — Право на приоритет на съответния икономически оператор — инвеститор, при условие че гарантира същите условия като условията на най-добрата оферта — Промяна, направена след подаването на първоначалната оферта — Член 3 — Принципи на пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация — Нарушение “

По дело C‑810/24

с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) с акт от 25 ноември 2024 г., постъпил в Съда на 26 ноември 2024 г., в рамките на производство по дело

Urban Vision SpA

срещу

Comune di Milano,

Digital Vox Srl, по-рано A & C Network Srl,

при участието на

Vox Communication Srl,

СЪДЪТ (втори състав),

състоящ се от: K. Jürimäe, председател на състава, K. Lenaerts, председател на Съда, изпълняващ функцията на съдия от втори състав, F. Schalin, M. Gavalec (докладчик) и Z. Csehi, съдии,

генерален адвокат: M. Campos Sánchez-Bordona,

секретар: A. Calot Escobar,

предвид изложеното в писмената фаза на производството,

като има предвид становищата, представени:

–за Urban Vision SpA, от F. Iacovone, V. Monello и F. Sciaudone, avvocati,

–за Comune di Milano, от A. Mandarano, S. Pagano и S. Pagliosa, avvocati,

–за Digital Vox Srl, от P. Bertacco, J. E. P. Recla и A. Reggio D’Aci, avvocati,

–за италианското правителство, от S. Fiorentino, в качеството на представител, подпомаган от A. Giovannini и E. Manzo, avvocati dello Stato,

–за Европейската комисия, от A. Biolan, C. Biz и G. Wils, в качеството на представители,

предвид решението, взето след изслушване на генералния адвокат, делото да бъде разгледано без представяне на заключение,

постанови настоящото

Решение

1Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на членове 49 и 56 ДФЕС, на Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия (ОВ L 94, 2014 г., стр. 1), на член 12 от Директива 2006/123/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2006 година относно услугите на вътрешния пазар (OВ L 376, 2006 г., стр. 36; Специално издание на български език, 2007 г., глава 13, том 58, стр. 50), както и на принципите на пропорционалност, добра администрация и ефективност.

2Запитването е отправено в рамките на спор между Urban Vision SpA, от една страна, и Comune di Milano (община Милано, Италия) и Digital Vox Srl, по-рано A & C Network Srl, от друга страна, по повод на възлагането на консорциума, съставен от Digital Vox и Vox Communication Srl (наричан по-нататък „консорциумът“), на договор за проектиране, доставка, монтаж, експлоатация и поддръжка на автоматизирани обществени тоалетни.

Правна уредба

Правото на Съюза

Директива 2006/123

3Съображение 57 от Директива 2006/123 гласи:

„Разпоредбите на настоящата директива относно разрешителните режими следва да се отнасят до случаи, където достъпа до и упражняването на дейност по предоставянето на услуга от страна на операторите изисква решение на компетентен орган на власт. Това не важи за решения на компетентните власти, с които се създават публични или частни лица за предоставянето на даден вид услуга, нито за сключването на договори от компетентните власти за предоставянето на дадена услуга, които се подчиняват на правилата за обществените поръчки, тъй като настоящата директива не се занимава с правилата относно обществените поръчки“.

4Член 3 от тази директива е озаглавен „Отношения с други разпоредби на правото на Общността“ и предвижда в параграф 1:

„Ако разпоредбите на настоящата директива влизат в противоречие с разпоредба на друг акт на Общността, регулираща специфични аспекти на достъпа до или упражняването на дейност по предоставяне на услуги в специфичен сектор или за специфични професии, предимство има разпоредбата на другия акт на Общността и тя се прилага към тези специфични сектори или професии. […]“.

5Член 9 от същата директива е озаглавен „Разрешителни режими“ и предвижда в параграф 3:

„Настоящият раздел не се прилага за онези аспекти на разрешителните режими, които се регулират пряко или косвено от други инструменти на Общността“.

6Член 12 от същата директива определя реда и условията за „[и]збор между няколко кандидати“.

Директива 2014/23

7Съображения 8, 14, 18, 68 и 73 от Директива 2014/23 гласят:

„(8)За концесии със или над определена стойност е уместно да се предвиди минимална координация на националните процедури по възлагане на такива договори въз основа на принципите на ДФЕС, за да се гарантира отварянето на концесиите за конкуренция и достатъчна правна сигурност. Тези разпоредби за координация не следва да надхвърлят необходимото за постигане на посочените по-горе цели и за осигуряване на определена степен на гъвкавост. Държавите членки следва да могат да допълват и доразвиват тези разпоредби, ако сметнат това за необходимо, по-специално за да се осигури по-добро съответствие с посочените по-горе принципи.

[…] (14)Освен това, не следва да се разглеждат като концесии определени актове на държавите членки, като разрешения или лицензи, с които държавата членка или неин публичен орган определя условията за упражняване на дадена стопанска дейност, включително условията за извършване на конкретна операция, които обикновено се предоставят по искане на икономическия оператор, а не по инициатива на възлагащия орган или възложителя, и при които икономическият оператор може да се оттегли от предоставянето на строителство или услуги. При тези актове на държавите членки могат да се прилагат специалните разпоредби на Директива [2006/123]. За разлика от посочените актове на държавите членки договорите за концесия предвиждат взаимнообвързващи задължения, при които за изпълнението на строителните работи или услуги се прилагат конкретни изисквания, определени от възлагащия орган или възложителя, които подлежат на изпълнение по съдебен ред.

[…] (18)[…] Основната характеристика на една концесия — правото на експлоатация на строежа или услугите — винаги предполага прехвърляне на оперативен риск от икономическо естество върху концесионера, в това число възможността той да не си възвърне направените инвестиции и разходи по експлоатацията на възложените строителни работи или услуги при нормални условия на експлоатация, дори ако част от риска остава за възлагащия орган или възложителя. […]

[…] (68)Концесиите обикновено са дългосрочни, комплексни договорености, при които концесионерът поема отговорности и рискове, които обичайно се носят от възлагащите органи и възложителите и обикновено попадат в тяхната компетентност. Поради тази причина, при спазване на разпоредбите на настоящата директива и на принципите на прозрачност и равнопоставеност, възлагащите органи и възложителите следва да разполагат със значителна гъвкавост при определянето и организирането на процедурата за избор на концесионер. За да се осигури обаче равнопоставеност и прозрачност през целия процес на възлагане, е целесъобразно по отношение на този процес да бъдат предвидени основни гаранции, включващи информация за естеството и обхвата на концесията, ограничение на броя на кандидатите, разпространяване на информация до кандидатите и оферентите и наличие на подходящи записи. Също така, за да се предотврати несправедливо третиране на потенциалните кандидати, е необходимо да се предвиди, че не следва да се допуска отклоняване от първоначалните условия, съдържащи се в обявлението за концесията.

[…] (73)Възлагащите органи или възложителите следва да оценяват офертите въз основа на един или няколко критерия за възлагане. […] Критериите следва да бъдат разгласени предварително на всички потенциални кандидати или оференти, да бъдат свързани с предмета на договора и да не оставят на възлагащия орган или възложителя неограничена свобода на избор. Те следва да позволяват реална конкуренция и да бъдат съпътствани от изисквания, даващи възможност за действителна проверка на представената от оферентите информация. В критериите за възлагане следва да може да бъдат включени, наред с другото, екологични, социални критерии или критерии, свързани с иновациите. Възлагащите органи или възложителите следва също така да посочват критериите за възлагане по значението им в низходящ ред по важност, така че да се гарантира равнопоставеност на потенциалните оференти, като им се даде възможност при подготовката на офертите си да са запознати с всички елементи, които ще бъдат взети под внимание.

В изключителни случаи, когато възлагащият орган или възложителят получи оферта, предлагаща новаторско решение с изключително високо равнище на функционално изпълнение, което добросъвестен възлагащ орган или възложител не би могъл да предвиди, възлагащият орган или възложителят следва да може по изключение да измени поредността на критериите за възлагане, за да вземе предвид новите възможности, предлагани от това новаторско решение, при условие че с това изменение се гарантира равнопоставеност на всички действителни или потенциални оференти, като отправи нова покана за представяне на оферти или когато е целесъобразно, публикува ново обявление за концесия“.

8Член 3 от Директива 2014/23 е озаглавен „Принцип на равнопоставеност, недискриминация и прозрачност“ и гласи в параграф 1:

„Възлагащите органи и възложителите прилагат по отношение на икономическите оператори принципа на равнопоставеност, без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин.

Организацията на процедурата за възлагане на концесия, включително оценката на стойността, не трябва да се прави с цел тази процедура да бъде изключена от обхвата на настоящата директива или да се даде неоправдано предимство, или да се поставят в неизгодно положение определени икономически оператори или определено строителство, доставки или услуги“.

9Съгласно член 5, точка 1 от тази директива:

„За целите на настоящата директива се прилагат следните определения:

1)„концесии“ означава концесии за строителство или услуги съгласно определението в букви а) и б):

a)„концесия за строителство“ означава възмезден договор, сключен в писмена форма, чрез който един или повече възлагащи органи или възложители възлагат изпълнението на строителство на един или повече икономически оператори, като възнаграждението за това се състои само от правото на експлоатация на строителството, предмет на договора, или от това право в съчетание с възнаграждение;

б)„концесия за услуги“ означава възмезден договор, сключен в писмена форма, чрез който един или повече възлагащи органи или възложители възлагат предоставянето и управлението на услуги, различни от изпълнението на строителство по буква а), на един или повече икономически оператори, като възнаграждението за това се състои само от правото на използване на услугите, предмет на договора или от това право в съчетание с възнаграждение.

Възлагането на концесия за строителство или услуги включва прехвърлянето на концесионера на оперативен риск от експлоатирането на това строителство или услуги, включващ риск, свързан с търсенето, или риск, свързан с предлагането, или и двете. Счита се, че концесионерът е поел оперативен риск, когато при нормални условия на експлоатация не му е гарантирано, че ще си възвърне направените инвестиции или разходи по експлоатацията на строителството или услугите, които са предмет на концесията. Частта от риска, прехвърлена на концесионера, включва реално излагане на колебанията на пазара, при което евентуалната прогнозна загуба на концесионера не е само символична или пренебрежима“.

10Член 8 от посочената директива е озаглавен „Праг и методи за изчисляване на прогнозната стойност на концесиите“ и предвижда в параграф 1:

„Настоящата директива се прилага за концесии, чиято стойност е равна на или надвишава 5 186 000 [евро]“.

11Член 30 от същата директива е озаглавен „Общи принципи“ и предвижда в параграфи 1 и 2:

„1.Възлагащият орган или възложителят е свободен да организира процедурата за избор на концесионер при спазване на разпоредбите на настоящата директива.

2.Организирането на процедурата по възлагане на концесия трябва да спазва принципите по член 3. По-специално в хода на процедурата по възлагане на концесия възлагащият орган или възложителят не трябва да предоставя по дискриминационен начин информация, която може да даде предимство на някои кандидати или оференти за сметка на други“.

12Съгласно член 41 от Директива 2014/23, озаглавен „Критерии за възлагане“:

„1.Концесиите се възлагат въз основа на обективни критерии, които зачитат принципите, посочени в член 3, и гарантират, че офертите се оценяват в условията на реална конкуренция с цел набелязването на общите икономически предимства за възлагащия орган или възложителя.

2.Критериите за възлагане трябва да са свързани с предмета на концесията и да не дават неограничена свобода на избор на възлагащия орган или възложителя. Те могат да включват, наред с другото, екологични и социални критерии или критерии, свързани с иновациите.

Тези критерии са съпътствани от изисквания, позволяващи реална проверка на представената от оферентите информация.

Възлагащият орган или възложителят проверява дали оферентите изпълняват правилно критериите за възлагане.

3.Възлагащият орган или възложителят изброява критериите по значението им в низходящ ред.

Независимо от разпоредбите по първа алинея, когато възлагащият орган или възложителят получи оферта, предлагаща новаторско решение с изключително високо равнище на функционално изпълнение, което добросъвестен възлагащ орган или възложител не би могъл да предвиди, по изключение възлагащият орган или възложителят може да измени поредността на критериите по значение за възлагане, за да вземе предвид това новаторско решение. В такъв случай възлагащият орган или възложителят уведомява всички оференти за изменението на поредността на критериите по значение и отправя нова покана за представяне на оферти при спазване на минималните срокове, посочени в член 39,параграф 4. Когато критериите за възлагане са публикувани едновременно с обявлението за концесията, възлагащият орган или възложителят публикува ново обявление за концесия при спазване на минималните срокове, посочени в член 39, параграф 3.

Изменението на поредността на критериите по значение не трябва да води до дискриминация“.

Италианското право

13Decreto legislativo n. 50 — Codice dei contratti pubblici (Законодателен декрет № 50 за приемане на Кодекс за обществените поръчки) от 18 април 2016 г. (GURI, бр. 91 от 19 април 2016 г., редовна притурка, бр. 10) (наричан по-нататък „Кодексът за обществените поръчки“), който има по-специално за предмет транспонирането на Директива 2014/23 в италианското право, съдържа, в приложимата си към спора в главното производство редакция, член 183, озаглавен „Финансиране на проекти“, който предвижда в параграфи 4 и 15:

„4.Възлагащите органи оценяват подадените оферти съгласно критерия за икономически най-изгодната оферта въз основа на най-доброто съотношение между качество и цена.

[…] 15.Икономическите оператори могат да представят на възлагащите органи предложения за изпълнението на концесия за обществено строителство […] Предложението съдържа проект за осъществимост, проект за споразумение, икономически и финансов план, заверен от един от субектите, посочени в параграф 9, първо изречение, както и спецификация на характеристиките на услугата и управлението. […] Икономическият и финансов план включва размера на разходите, направени за изготвянето на предложението, включително правата върху интелектуални творения съгласно член 2578 от Codice civile (Граждански кодекс). […]

Възлагащият орган оценява в императивен срок от три месеца осъществимостта на предложението. За тази цел възлагащият орган може да покани автора на предложението да внесе в проекта за осъществимост измененията, необходими за неговото одобрение. Ако авторът на предложението не включи исканите промени, предложението не може да получи положителна оценка. Евентуално измененият проект за осъществимост [ако все още не е включен] се включва в програмните инструменти, приети от възлагащия орган въз основа на действащата правна уредба и се одобрява съгласно реда и условията, приложими за одобрението на проектите; авторът на предложението е длъжен да включи евентуално поисканите допълнителни изменения на етапа на одобряване на проекта, като в противен случай се счита, че проектът не е одобрен. Одобреният проект за осъществимост се подава в процедура за възлагане на обществена поръчка, в която авторът на предложението е поканен да участва. В обявлението за обществена поръчка възлагащият орган може да поиска от конкурентите, включително от автора на предложението, да представят евентуални варианти на проекта. В обявлението за обществена поръчка се уточнява, че инвеститорът [в процедура за финансиране на проекти (наричан по-нататък „инвеститорът“)] може да упражни правото си на приоритет. Конкурентите, включително инвеститорът, трябва да отговарят на условията, посочени в параграф 8, и да представят оферта, съдържаща проект на споразумение, икономическия и финансов план, заверен от един от субектите по параграф 9, първо изречение, спецификацията на характеристиките на услугата и управлението, както и всички евентуални варианти на проекта за осъществимост; прилагат се параграфи 4, 5, 6, 7 и 13. Ако не е спечелилият оферент, инвеститорът може да упражни правото си на приоритет в срок от петнадесет дни, считано от съобщението за възлагането на обществената поръчка, и да бъде обявен за изпълнител, ако декларира, че се задължава да изпълнява договорните задължения при същите условия като предложените от спечелилия оферент. Ако не е спечелилият оферент и не упражни правото си на приоритет, инвеститорът има право спечелилият оферент да му възстанови сумата на разходите, направени за изготвянето на предложението в посочените в параграф 9 граници. Ако инвеститорът упражни правото си на приоритет, първоначално спечелилият оферент има право да иска инвеститорът да му възстанови сумата на разходите, направени за изготвянето на офертата в посочените в параграф 9 граници“.

14Член 183, параграф 9 предвижда по същество, че за целите на участието в процедурата за възлагане на обществена поръчка всеки кандидат, включително инвеститорът, трябва да представи икономически и финансов план, който, „[о]свен че предвижда възстановяване на разходите, направени за подготовката на проекта за осъществимост, на който се основава обществената поръчка, посочва и размера на разходите, направени за изготвянето на офертите, включително правата върху интелектуални творения съгласно член 2578 от Гражданския кодекс. Общият размер на посочените в предходното изречение разходи не може да надвишава 2,5 % от стойността на инвестициите, която е заложена в проекта за осъществимост, на който се основава обществената поръчка“.

Спорът в главното производство и преюдициалният въпрос

15С решение от 29 май 2020 г. община Милано определя Насоките за изпълнение на „проекти и инициативи за обновяване на градските обществени пространства чрез определяне на технически спонсори“. В това решение се уточнява, че процедурата започва с публикуване на обявление, евентуално след представянето на предложение от инвеститор, след което общината прави оценка на „съответствието със стратегическите цели на администрацията“ и на стойността на предложенията. Впоследствие се организира процедура за възлагане на обществена поръчка въз основа на обявлението, в което се посочват „характеристиките на полученото предложение и предложените в него услуги“ и се предвижда възможността авторът на предложението да даде еднаква на най-добрата получена оферта.

16Консорциумът е единственият инвеститор, който през март 2021 г. представя предложение на община Милано.

17На 20 юли 2021 г. тази община публикува на своя уебсайт публичното обявление с покана за „подаване на предложения за подобряване“ на полученото от консорциума предложение, което е подробно описано в публичното обявление. Както се посочва в решението от 29 май 2020 г., обявлението признава на автора на предложението, ако той не е спечелилият оферент, правото в срок от петнадесет дни да направи същото предложение като това, което е счетено за най-добро, и да стане реално спечелилият оферент, ако декларира, че се задължава да изпълнява договорните си задължения при същите условия като предложените от първоначално спечелилия оферент и да му заплати разходите, които е направил за изготвянето на офертата си (наричано по-нататък „правото на приоритет“).

18След приключването на процедурата за възлагане на поръчката, с решение от 30 март 2023 г. община Милано възлага разглеждания в главното производство договор на Urban Vision, което е представило предложение за подобрение.

19Тъй като обаче консорциумът упражнява правото си на приоритет и дава същата оферта като тази на Urban Vision, община Милано му възлага договора с решение от 28 април 2023 г. Този договор има същите характеристики като тези на предложението на Urban Vision. Така договорът предвижда, че консорциумът финансира, доставя и монтира 110 автоматизирани обществени тоалетни — собствеността върху които ще бъде прехвърлена на община Милано след приемането им — и осигурява експлоатацията и поддръжката им за 24 години на стойност от 29 100 000 евро плюс допълнителни 5 000 000 евро. Община Милано трябва да гарантира за срок от 18 години експлоатацията на 97 рекламни пана, след като ги трансформира в цифрови дисплеи. Освен това според изчисленията на общината стойността на „подобряването на имиджа чрез възможността за търговска реклама“ е в диапазона между 10 352 827 евро и 15 517 412 евро. Комуникационният план включва „директно популяризиране на спонсора“ и „реклама на трети лица, която спонсорът, в качеството си на координатор, ще поставя в предоставените му пространства“.

20Urban Vision обжалва решението от 28 април 2023 г. пред Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Регионален административен съд Ломбардия, Италия), който отхвърля жалбата с решение от 29 януари 2024 г.

21Urban Vision обжалва това съдебно решение пред запитващата юрисдикция, Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия). Запитващата юрисдикция отбелязва, че в разглеждания в главното производство договор насрещната престация се състои във финансовата възвръщаемост от експлоатацията на 97‑те рекламни пана, като спечелилият оферент поема риска, свързан с търсенето.

22От това запитващата юрисдикция стига до извода, че договорът попада в приложното поле на член 183 от Кодекса за обществените поръчки, който се отнася до процедурата за финансиране на проекти, и следователно в понятието „концесия“ по смисъла на член 5 от Директива 2014/23. Действително с този договор спечелилият оферент се задължава да монтира автоматизираните обществени тоалетни и да трансформира рекламните пана със собствени средства, без насрещна парична престация.

23Запитващата юрисдикция посочва, че съгласно член 183, параграф 15 от този кодекс в обявлението за обществена поръчка трябва да се посочи, че инвеститорът може да упражни правото си на приоритет.

24Запитващата юрисдикция обаче изпитва съмнения дали тази разпоредба транспонира правилно Директива 2014/23. Всъщност според нея резултатът от процедурата за възлагане на обществената поръчка може да се промени, ако инвеститорът упражни правото си на приоритет. В тази хипотеза, въпреки че не е спечелил договора след провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка, инвеститорът може да се превърне в реално спечелилия оферент, като направи същото предложение като предложението, което е счетено за най-добро, нещо, което, изглежда, противоречи на принципа на равно третиране.

25Consiglio di Stato (Държавен съвет) обаче посочва, че в съображение 68 от Директива 2014/23 се говори за „гъвкавост при определянето и организирането на процедурата за избор на концесионер“. Освен това членове 3 и 30 от тази директива подчертават важността на предоставянето на информация, която може да даде предимство на някои кандидати или участници в процедурата за възлагане на обществената поръчка пред други по начин, който не е дискриминационен, за да се спази принципът на равно третиране. Преди всичко член 41, параграф 3 от посочената директива предвижда, че ако възлагащият орган получи оферта, предлагаща „новаторско решение“, той „по изключение […] може да измени поредността на критериите по значение за възлагане, за да вземе предвид това новаторско решение“, при условие че отправи нова покана за представяне на оферти, като „[и]зменението на поредността на критериите по значение не трябва да води до дискриминация“. Освен това ограниченията на икономическата свобода са допустими, ако целят да гарантират ненарушена конкуренция във всички държави членки.

26Според запитващата юрисдикция обаче правото на приоритет може да бъде обосновано, тъй като насърчаването на инициативи на частния сектор представлява прилагане на принципа на хоризонтална субсидиарност, прогласен в член 118 от Costituzione della Repubblica Italiana (Конституция на Италианската република), и е израз на начин на сътрудничество, който може да направи реализирането на обществени интереси по-ефективно от гледна точка на време и ресурси. Правото на приоритет насърчава и развитието на администрацията чрез придобиване на нови знания, които са характерни за частния сектор, и може да стимулира предприемачеството.

27Запитващата юрисдикция все пак подчертава, че правото на приоритет може да е неподходящо за постигане на преследваната цел или, във всеки случай, да не е пропорционално, тъй като е възможно да съществуват други механизми, които да възнаградят инициативата на частния сектор, като същевременно засягат в по-малка степен процедурата за възлагане на обществена поръчка.

28Накрая, макар експлоатацията на 97‑те рекламни пана да не е основният предмет на разглеждания в главното производство договор, запитващата юрисдикция припомня, че член 12 от Директива 2006/123 не съдържа абсолютна забрана за предвиждане на право на приоритет.

29Запитващата юрисдикция счита, че правото на приоритет насърчава инициативността на инвеститора, като му гарантира, че ще получи договора дори ако най-добрата оферта е подадена от друг кандидат. Следователно тази разпоредба не възнаграждава непременно лицето, което е подало най-добрата оферта за администрацията. Освен това тя не ограничава приложното поле на правото на приоритет. Запитващата юрисдикция посочва също, че член 183, параграф 15 от Кодекса за обществените поръчки не изисква предложението да е иновативно по отношение на присъща характеристика на предмета на предложението или да е иновативно спрямо предходната дейност на администрацията. Тази разпоредба също така не изисква изначална прозрачност на привилегированото положение на инвеститора, тъй като съществуването на право на приоритет се обявява в момента на откриване на обществената поръчка след подаването на предложението. Накрая, посочената разпоредба не предвижда хипотеза, при която няколко инвеститори подават предложение.

30При тези обстоятелства Consiglio di Stato (Държавен съвет) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:

„[Допускат ли] принципите на свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, предвидени в членове 49 и 56 ДФЕС и в Директива [2014/23], тълкувани в светлината на принципите на пропорционалност, добро управление и ефективност, както и член 12 от Директива [2006/123], в случай че Съдът го счете за приложим, националната правна уредба относно правото на приоритет, съдържаща се в член 183, параграф 15 [от Кодекса за обществените поръчки]?“.

По преюдициалния въпрос

31В самото начало следва да се отбележи, първо, че разглежданият в главното производство договор представлява по същество концесия за строителство по смисъла на член 5, точка 1, буква а) от Директива 2014/23. С този възмезден договор, сключен в писмена форма, община Милано възлага на консорциума изпълнението на строителни работи, като възнаграждението се състои само в правото да се експлоатират 97‑те рекламни пана, разположени върху автоматизираните обществени тоалетни. Следователно е ясно, че възлагането на тази концесия за строителство предполага прехвърлянето на консорциума на финансовия риск от експлоатацията на рекламните пана. Когато обаче стойността на даден договор надхвърля прага за прилагане на Директива 2014/23, предвиден в член 8 от нея, какъвто е случаят с разглеждания в главното производство договор, прехвърлянето на финансовия риск е основният критерий за наличието на концесия, както следва от член 5, точка 1, втора алинея във връзка със съображение 18 от Директива 2014/23 (вж. в този смисъл решение от 10 ноември 2022 г., SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, т. 61).

32Второ, от член 3, параграф 1 и член 9, параграф 3 във връзка със съображение 57 от Директива 2006/123, от една страна, и от съображение 14 от Директива 2014/23, от друга страна, следва, че приложимостта на втората директива води до неприложимост на първата, което е подчертано от Съда в решение от 14 юли 2016 г., Promoimpresa и др. (C‑458/14 и C‑67/15, EU:C:2016:558, т. 45). Ето защо преюдициалният въпрос трябва да се разгледа не от гледна точка на Директива 2006/123, а на Директива 2014/23.

33Трето, доколкото с Директива 2014/23 се цели най-общо да се осъществи само минимална координация на националните процедури за възлагане на концесии за строителство и за услуги въз основа на принципите на Договора за функционирането на ЕС, трябва също така да се провери дали правото на приоритет е в съответствие с членове 49 и 56 ДФЕС.

34Всъщност съгласно постоянната съдебна практика само национална мярка в сектор, предмет на изчерпателна или пълна хармонизация на равнището на Съюза, трябва да се преценява с оглед на разпоредбите на мярката за хармонизация, а не с оглед на разпоредбите на първичното право (вж. по-специално решение от 20 април 2023 г., Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Община Джиноза), C‑348/22, EU:C:2023:301, т. 36 и цитираната съдебна практика).

35Доколкото във въпроса си запитващата юрисдикция се позовава както на член 49 ДФЕС, така и на член 56 ДФЕС, които прогласяват съответно свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги, следва да се уточни, че възлагането на разглежданата в главното производство концесия предполага достъп на концесионера до територията на приемащата държава членка с цел трайно и продължително участие в икономическия живот на тази държава за относително дълъг период. Следователно възлагането на такава концесия попада в обхвата на правото на установяване, предвидено в член 49 ДФЕС (вж. в този смисъл решение от 11 юли 2024 г., Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, т. 44 и цитираната съдебна практика).

36Освен това съгласно член 57, първа алинея ДФЕС разпоредбите на Договора за функционирането на ЕС относно свободното предоставяне на услуги се прилагат само ако не се прилагат по-специално разпоредбите относно правото на установяване. Ето защо член 56 ДФЕС не следва да се взема предвид.

37С оглед на гореизложените съображения следва да се приеме, че с въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали член 3, параграф 1 от Директива 2014/23 във връзка с член 49 ДФЕС, членове 30 и 41 и съображение 68 от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска държава членка да предостави на инвеститора в процедура за финансиране на проекти като предвидената в член 183, параграф 15 от Кодекса за обществените поръчки право на приоритет, което му позволява, в случай че съответният договор не му е бил възложен първоначално, да даде същата оферта като тази на първоначално спечелилия оферент, вследствие на което да му бъде възложен договорът, при условие че възстанови разходите, които първоначално спечелилият оферент е направил за подготовката на офертата си, като това възстановяване не може да надвишава 2,5 % от прогнозната стойност на инвестициите, които спечелилият оферент трябва да направи въз основа на проекта за осъществимост, на който се основава обществената поръчка.

38Във връзка с това следва да се отбележи, че процедурата за финансиране на проекти, уредена в член 183, параграф 15 от Кодекса за обществените поръчки, протича на три етапа. Първо, икономическият оператор представя на възлагащия орган предложение за концесия за строителство, като подава досие, включващо проект за осъществимост, икономически и финансов план и проект на договор за концесия. Второ, възлагащият орган оценява осъществимостта на предложението. На този етап той може да поиска от инвеститора да измени предложението си, и ако последният се съгласи, проектът се одобрява и включва в програмните инструменти на възлагащия орган като проект, който подлежи на изпълнение. Трето, по така одобрения проект за осъществимост се провежда процедура за възлагане на обществена поръчка, в която инвеститорът е поканен да участва и в която той има право на приоритет. По-конкретно, в случай че договорът не му бъде възложен, инвеститорът разполага със срок от петнадесет дни, за да даде същата оферта като тази на първоначално спечелилия оферент. В тази хипотеза договорът се възлага на инвеститора, при условие че възстанови разходите, които първоначално спечелилият оферент е направил за изготвяне на офертата си, но възстановената по този начин сума не може да надвишава 2,5 % от стойността на инвестициите, която е заложена в проекта за осъществимост, на който се основава обществената поръчка.

39В случая, след като правото на приоритет е изрично предвидено както в член 183, параграф 15 от Кодекса за обществените поръчки, така и в решението на община Милано от 29 май 2020 г. и в становището ѝ от 20 юли 2021 г., принципът на прозрачност изглежда спазен. Следователно трябва да се провери дали правото на приоритет нарушава принципа на равно третиране, закрепен в член 3, параграф 1 от Директива 2014/23.

40В това отношение от точка 38 от настоящото решение следва, че в рамките на процедура за финансиране на проекти правото на приоритет води до промяна на резултата от класирането, извършено от възлагащия орган след провеждането на процедурата за възлагане на обществената поръчка, и предоставя реално предимство на инвеститора. Всъщност, като позволява на инвеститора да предложи същите условия като тези на първоначално спечелилия оферент, правото на приоритет, с което той се ползва, на практика му позволява да промени цената, която е посочил в офертата си.

41Съгласно постоянната съдебна практика обаче, от една страна, задължението на възлагащия орган да спазва принципа на равно третиране на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка, има за цел да насърчи отварянето на процедурите за възлагане на концесии за възможно най-широка конкуренция (вж. по аналогия решения от 23 декември 2009 г., CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, т. 37 и цитираната съдебна практика, и от 26 септември 2024 г., Luxone и Sofein, C‑403/23 и C‑404/23, EU:C:2024:805, т. 50). От друга страна, това задължение, което е част от самата същност на правилата на Съюза относно процедурите за възлагане на концесии за строителство и за услуги, изисква по-специално оферентите да се намират в равностойно положение както когато подготвят своите оферти, така и когато възлагащият орган оценява тези оферти. Ето защо по принцип след подаването им офертите вече не могат да бъдат променяни нито по инициатива на възлагащия орган, нито по инициатива на оферента (вж. по аналогия решения от 22 юни 1993 г., Комисия/Дания, C‑243/89, EU:C:1993:257, т. 33, от 25 април 1996 г., Комисия/Белгия, C‑87/94, EU:C:1996:161, т. 51 и 52, и от 13 юни 2024 г., BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, т. 30 и 32 и цитираната съдебна практика).

42След като по правило цената е определящият критерий за възлагане в процедура за възлагане на обществена поръчка, обстоятелството, че възлагащият орган взема предвид изменение на предложената в първоначалната оферта цена само на един оферент, поставя този оферент в по-благоприятно положение спрямо конкурентите му, което нарушава принципа на равно третиране на оферентите (решение от 25 април 1996 г., Комисия/Белгия, C‑87/94, EU:C:1996:161, т. 54 и 56), гарантиран от член 3, параграф 1 от Директива 2014/23, и представлява нарушение на здравословната и ефективна конкуренция (вж. по аналогия решение от 14 септември 2017 г., Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, т. 40).

43В случая правото на приоритет на инвеститора води до това, че цените, предложени преди изтичане на крайния срок за подаване на офертите, не определят пряко и окончателно класирането на оферентите. Като позволява на инвеститора да предложи същите условия като тези на първоначално спечелилия оферент, който е предложил най-ниската цена, правото на приоритет позволява на инвеститора, в нарушение на принципа на равно третиране, да оптимизира офертата си, за да се позиционира по-добре спрямо офертите на конкурентите си в разглежданата концесионна процедура. От това следва, че подаването на икономически най-изгодната оферта не гарантира спечелването на обществената поръчка.

44Наистина в решение от 13 юни 2024 г., BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, т. 33), Съдът е приел, че не съдържа никакъв елемент на договаряне клауза от документ за обществена поръчка, която, за да запази конкуренцията в съответния икономически сектор, предвижда възлагането, от една страна, на най-голямата обособена позиция на оферента, представил икономически най-изгодната оферта, и от друга страна, на обособена позиция с по-ниска стойност, по преференциален начин, на оферента, представил втората икономически най-изгодна оферта, при условие че той се съгласи да изпълни тази обособена позиция на цената на оферента, който представя икономически най-изгодната оферта. В случай на отказ на класирания на второ място оферент да предложи същата цена, същото предложение се отправя до оферента, класиран на трето място, а в случай че и той отхвърли предложението — на следващия по ред оферент.

45Изводът, че такава клауза не съдържа никакъв елемент на договаряне, което е забранено от принципа на равно третиране, обаче е тясно свързан, от една страна, с разделянето на разглежданата обществена поръчка на обособени позиции и от друга страна, с целта на тази поръчка да се запази конкуренцията в съответния икономически сектор.

46Независимо обаче дали в случая правото на приоритет е свързано с водене на преговори между инвеститора и възлагащия орган, безспорно е, че това право позволява на инвеститора да промени офертата си след подаването ѝ, което е забранено от принципа на равно третиране. Това важи в още по-голяма степен с оглед на обстоятелството, че за разлика от клаузата, която е в основата на делото, по което е постановено решение от 13 юни 2024 г., BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), правото на приоритет не само че няма положително, а напротив, има отрицателно отражение върху конкуренцията.

47Следователно правото на приоритет, признато на инвеститор в процедура за финансиране на проекти, нарушава не само член 3, параграф 1 от Директива 2014/23, но и член 41, параграф 1 от тази директива, съгласно който офертите трябва да се оценяват „в условия на реална конкуренция“.

48От друга страна, нито една от посочените от запитващата юрисдикция разпоредби от тази директива не може да се тълкува в смисъл, че позволява на държавите членки и на възлагащите органи да дерогират принципа на равно третиране, прогласен в член 3, параграф 1 от същата директива, и съответно да обоснове правото на приоритет.

49В това отношение следва да се констатира, че признатата на възлагащия орган свобода на преценка при организирането на процедурите за възлагане на концесии не е неограничена.

50Вярно е, че член 30, параграф 1 във връзка със съображение 68 от Директива 2014/23 предоставя на възлагащия орган свобода, дори значителна гъвкавост, при организирането на процедурата за избор на концесионер. Член 30, параграф 1 от Директива 2014/23 може да се тълкува и с оглед на съображение 8 от тази директива, в което се подчертава, че с посочената директива се извършва само минимална координация на националните процедури за възлагане на концесии, поради което тя гарантира определена степен на гъвкавост.

51Независимо от това, както се посочва в съображение 68 от Директива 2014/23, условие за значителната гъвкавост, с която разполага възлагащият орган при определянето и организирането на процедурата за избор на концесионер, остава „спазването на разпоредбите на [тази] директива и на принципите на прозрачност и на равнопоставеност“, което предполага „по отношение на [процеса на възлагане] да бъдат предвидени основни гаранции, […] за да се предотврати несправедливо третиране на потенциалните кандидати“.

52Ето защо въпреки значителната гъвкавост, призната на възлагащите органи, член 30, параграф 2 от тази директива предвижда, че процедурата за възлагане на концесия трябва да спазва принципите, прогласени в член 3 от нея. В последното изречение на съображение 8 от посочената директива се уточнява в същия смисъл, че предоставената на държавите членки гъвкавост трябва да им позволи да „допълват и доразвиват […] разпоредби[те] [на същата тази директива], ако сметнат това за необходимо, по-специално за да се осигури по-добро съответствие с […] принципи[те] [на Договора за функционирането на ЕС]“.

53Следователно член 30, параграф 1 във връзка със съображение 8 от Директива 2014/23 не може да обоснове нарушаването, до което води правото на приоритет, на гарантирания в член 3 от тази директива принцип на равно третиране.

54Вярно е също, че съгласно член 41, параграф 3, втора алинея във връзка със съображение 73 от Директива 2014/23 възлагащият орган може по изключение да измени поредността на критериите за възлагане, за да вземе предвид получаването на новаторско решение с изключително високо равнище на функционално изпълнение, което добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди.

55Тази хипотеза, квалифицирана от законодателя на Съюза като изключителна, обаче предполага получаването не на предложение за прилагане на процедура като процедурата за финансиране на проекти, а на оферта, адресирана до възлагащия орган в отговор на покана за представяне на оферти. Преди всичко възлагащият орган е длъжен да уведоми всички оференти за промяната в поредността на значението на тези критерии и да публикува нова покана за представяне на оферти или, според случая, ново обявление за концесия, тъй като, както се уточнява в член 41, параграф 3, трета алинея от Директива 2014/23, промяната на поредността на критериите не трябва да води до дискриминация. Настоящият случай обаче не е такъв.

56От друга страна, с оглед на изложените по-горе съображения следва да се приеме също така, че правото на приоритет представлява ограничение на свободата на установяване, закрепена в член 49 ДФЕС, тъй като може да възпре икономически оператори от други държави членки да участват в процедура за финансиране на проекти. Трябва обаче да се провери дали това право на приоритет може да бъде обосновано въз основа на посочения член 49 ДФЕС.

57В това отношение запитващата юрисдикция посочва, че като насърчава инициативи на частния сектор, правото на приоритет прилага принципа на хоризонтална субсидиарност, прогласен в член 118 от Конституцията на Италианската република, и е израз на начин на сътрудничество, който може да направи реализирането на обществени интереси по-ефективно от гледна точка на време и ресурси. По този начин правото на приоритет насърчава развитието на администрацията чрез придобиване на нови знания, които са присъщи на частния сектор, и може да стимулира предприемачеството.

58Тази цел не може да се причисли към съображенията, свързани с обществения ред, обществената сигурност и общественото здраве, които съгласно член 52, параграф 1 ДФЕС са единствените, които могат да обосноват ограничение на свободата на установяване.

59С оглед на гореизложените съображения на поставения въпрос следва да се отговори, че член 3, параграф 1 от Директива 2014/23 във връзка с член 49 ДФЕС, членове 30 и 41 и съображение 68 от тази директива трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска държава членка да предостави на инвеститора в процедура за финансиране на проекти право на приоритет, което му позволява, в случай че съответният договор не му е бил възложен първоначално, да даде същата оферта като тази на първоначално спечелилия оферент, вследствие на което да му бъде възложен договорът, при условие че възстанови разходите, които първоначално спечелилият оферент е направил за подготовката на офертата си, като това възстановяване не може да надвишава 2,5 % от прогнозната стойност на инвестициите, които спечелилият оферент трябва да направи въз основа на проекта за осъществимост, на който се основава обществената поръчка.

По съдебните разноски

60С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (втори състав) реши:

Член 3, точка 1 от Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за възлагане на договори за концесия във връзка с член 49 ДФЕС, членове 30 и 41 и съображение 68 от тази директива

трябва да се тълкува в смисъл, че

не допуска държава членка да предостави на инвеститора в процедура за финансиране на проекти право на приоритет, което му позволява, в случай че съответният договор не му е бил възложен първоначално, да даде същата оферта като тази на първоначално спечелилия оферент, вследствие на което да му бъде възложен договорът, при условие че възстанови разходите, които първоначално спечелилият оферент е направил за подготовката на офертата си, като това възстановяване не може да надвишава 2,5 % от прогнозната стойност на инвестициите, които спечелилият оферент трябва да направи въз основа на проекта за осъществимост, на който се основава обществената поръчка.

Подписи

*Език на производството: италиански.