(1) Директива 2004/39/ЕО установява рамката на регулативния режим за финансовите пазари в Общността, като регулира наред с другото условията, свързани с извършването на инвестиционни услуги от инвестиционни посредници, и съответно на допълнителни услуги и инвестиционни дейности; организационните изисквания към инвестиционните посредници, извършващи такива услуги и дейности, и към регулираните пазари; изискванията за отчитане по отношение на сделките с финансови инструменти; както и изискванията за прозрачност по отношение на сделките с акции, допуснати до търговия на регулиран пазар.
(2) Правилата за прилагане на режима, регулиращ организационните изисквания към инвестиционните посредници, извършващи по занятие инвестиционни услуги и съответно допълнителни услуги и инвестиционни дейности, и към регулираните пазари, следва да бъдат съвместими с целта на Директива 2004/39/ЕО. Те следва да бъдат насочени към осигуряване на високо равнище на интегритет, компетентност и стабилност сред инвестиционните посредници и субектите, които оперират регулирани пазари или МТС, и да се прилагат по единен начин.
(3) Необходимо е да се определят конкретните организационни изисквания и процедури за инвестиционните посредници, извършващи такива услуги или дейности. По-специално, следва да бъдат регламентирани строги процедури по отношение на въпроси като: съответствие, управление на риска, обработване на жалби, лични сделки, възлагане на изпълнението и установяване, управление и разкриване на конфликти на интереси.
(4) Организационните изисквания и условия за издаване на разрешение на инвестиционни посредници следва да бъдат изложени във формата на набор от правила, които осигуряват единното прилагане на съответните разпоредби на Директива 2004/39/ЕО. Това е необходимо, за да се гарантира равен достъп на инвестиционните посредници при равностойни условия до всички пазари в Общността и да се премахнат всички пречки, свързани с процедурите за издаване на разрешение, с трансграничните дейности в областта на инвестиционните услуги.
(5) Правилата за прилагане на режима, регулиращ условията за извършване на инвестиционни и допълнителни услуги и на инвестиционни дейности, следва да отразяват целта, която е в основата на този режим. С други думи, те следва да са насочени към постигането на високо равнище на защита на инвеститорите, която да се прилага по единен начин чрез въвеждането на ясни стандарти и изисквания, регулиращи взаимоотношенията между инвестиционния посредник и неговия инвеститор. От друга страна, що се отнася до защитата на инвеститорите, и по-специално предоставянето на инвеститорите на информация или искането на информация от инвеститорите, непрофесионалния или професионалния характер на инвеститора или потенциалния инвеститор следва да бъдат взети предвид.
(6) Формата на директива е необходима, за да позволи адаптирането на разпоредбите по прилагането към особеностите на конкретния пазар и правна система във всяка държава-членка.
(7) С цел осигуряване на единното прилагане на различните разпоредби на Директива 2004/39/ЕО е необходимо да се установи хармонизиран набор от организационни изисквания и условия за извършване на дейност от инвестиционните посредници. Вследствие на това държавите-членки и компетентните органи не следва да добавят допълнителни задължителни правила при транспонирането и прилагането на правилата, определени в настоящата директива, освен когато настоящата директива съдържа изрична разпоредба за това.
(8) Независимо от това при изключителни обстоятелства държавите-членки следва да могат да налагат изисквания на инвестиционните посредници в допълнение към тези, предвидени в прилагащите правила. Такава намеса обаче следва да бъде ограничена до тези случаи, когато специфични рискове по отношение на защитата на инвеститорите или на интегритета на пазара, включително тези, свързани със стабилността на финансовата система, не са били адекватно разгледани от законодателството на Общността и тази намеса следва да бъде строго пропорционална.
(9) Всякакви допълнителни изисквания, запазени или наложени от държавите-членки в съответствие с настоящата директива, не следва да ограничават или да засягат по друг начин правата на инвестиционните посредници по членове 31 и 32 от Директива 2004/39/ЕО.
(10) Специфичните рискове, разгледани от други допълнителни изисквания, запазени от държавите-членки към датата на прилагане на настоящата директива, следва да бъдат от изключително значение за пазарната структура на съответната държава, включително поведението на посредниците и потребителите на пазара. Оценката на тези специфични рискове следва да бъде извършена в контекста на регулативния режим, въведен с Директива 2004/39/ЕО и подробните правила за неговото прилагане. Всяко решение за запазване на допълнителни изисквания следва да бъде направено, като се държи сметка за целите на посочената директива за премахване на бариерите пред трансграничното предоставяне на инвестиционни услуги чрез хармонизиране на първоначалното даване на разрешение и на изискванията за извършване на дейност към инвестиционните посредници.
(11) Инвестиционните посредници се различават значително по своя размер, своята структура и по характера на стопанската им дейност. Регулаторният режим следва да бъде адаптиран към това многообразие, като същевременно налага някои основни регулативни изисквания, които са подходящи за всички посредници. Поднадзорните лица следва да спазват своите задължения на високо равнище и да разработват и приемат мерки, които отговарят в най-голяма степен на техния специфичен характер и обстоятелства.
(12) Независимо от това регулаторен режим, който води до прекалено голяма несигурност за инвестиционните посредници, може да намали ефективността. От компетентните органи се очаква да издадат тълкувателни указания по разпоредбите на настоящата директива, по-специално с цел изясняване на практическото прилагане на изискванията на настоящата директива към конкретни видове посредници и обстоятелства. Незадължителни указания от този вид биха могли наред с другото да изяснят как разпоредбите на настоящата директива и на Директива 2004/39/ЕО се прилагат в светлината на развитието на пазарите. За да осигури единно прилагане на настоящата директива и на Директива 2004/39/ЕО, Комисията може да издаде указания чрез тълкувателни съобщения или по друг начин. В допълнение към това Комитетът на европейските регулатори на ценни книжа може да издаде указания с цел осигуряване на сближаване прилагането на настоящата директива и Директива 2004/39/ЕО от компетентните органи.
(13) Организационните изисквания, установени с Директива 2004/39/ЕО, не засягат системите, установени в националното законодателство, за регистриране на физически лица, работещи в инвестиционни посредници.
(14) За целите на настоящата директива, която изисква инвестиционният посредник да установи, прилага и поддържа адекватна политика за управление на риска, рисковете, свързани с дейностите, процесите и системите на дружеството, следва да включват рисковете, свързани с възлагане на изпълнението на критични или важни функции или на инвестиционни услуги или дейности. Такива рискове следва да включват рисковете, свързани с отношенията на посредника с доставчика на услугата, както и потенциалните рискове, възникващи, когато възложените дейности на множество инвестиционни посредници или на други регулирани субекти се концентрират в ограничен брой доставчици на услуги.
(15) Фактът, че функциите по управление на риска и съответствието се изпълняват от едно и също лице, не застрашава неминуемо независимото функциониране на всяка функция. Условието лица, участващи във функцията по съответствието, да не участват в изпълнението на функциите, които те наблюдават; както и да не е възможно методът на определяне на възнаграждението на такива лица да компрометира тяхната обективност, могат да не са пропорционални в случай на малки инвестиционни посредници. Независимо от това те биха били непропорционални за големи инвестиционни посредници само в изключителни обстоятелства.
(16) Редица разпоредби на Директива 2004/39/ЕО изискват от инвестиционните посредници да събират и поддържат информация, свързана с инвеститорите и с услугите, предоставяни на инвеститорите. Когато тези изисквания включват събиране и обработване на лични данни, посредниците следва да гарантират, че те са се съобразили с националните мерки за прилагане на Директива 95/46/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 24 октомври 2005 г. (2) за защита на физическите лица при обработването на лични данни и за свободното движение на тези данни.
(17) Когато последователни лични сделки се извършват от името на лице в съответствие с предварителни указания, дадени от това лице, задълженията по разпоредбите на настоящата директива, свързани с личните сделки, не следва да се прилагат поотделно към всяка такава последователна сделка, ако тези указания остават в сила и са непроменени. По същия начин тези задължения не следва да се прилагат към прекратяването или оттеглянето на такива указания, при условие че в момента на прекратяване или оттегляне на указанията няма разпореждане с финансовите инструменти, които са били придобити по силата на тези указания. Независимо от това тези задължения следва да се прилагат във връзка с лична сделка или започване на последователни лични сделки, извършвани от името на едно и също лице, ако тези указания се изменят или ако се издадат нови указания.
(18) Компетентните органи не следва да подлагат разрешението за предоставяне на инвестиционни услуги или дейности на обща забрана за възлагане на изпълнението на една или повече критични или важни функции или инвестиционни услуги или дейности. На инвестиционните посредници следва да бъде разрешено да възлагат такива дейности, ако договореностите за възлагане на изпълнението, установени от посредника, отговарят на определени условия.
(19) За целите на разпоредбите на настоящата директива, определящи условията за възлагане на изпълнението на критични или важни оперативни функции или инвестиционни услуги или дейности, следва да се счита, че възлагането на изпълнението, което би включвало делегирането на функции до такава степен, че посредникът да се превърне в субект — пощенска кутия, подкопава условията, които инвестиционният посредник трябва да изпълнява, за да получи и запази разрешение в съответствие с член 5 от Директива 2004/39/ЕО.
(20) Възлагането на изпълнението на инвестиционни услуги или дейности или на критични и важни функции може да съставлява съществено изменение на условията за издаване на разрешение на инвестиционния посредник по член 16, параграф 2 от Директива 2004/39/ЕО. Ако такива договорености за възлагане на изпълнението бъдат сключени, след като инвестиционният посредник е получил разрешение съгласно разпоредбите на дял II, глава I от Директива 2004/39/ЕО, тези договорености следва да бъдат съобщени на компетентния орган, когато това се изисква в член 16, параграф 2 от Директива 2004/39/ЕО.
(21) Настоящата директива изисква от инвестиционните посредници предварително да уведомят компетентния орган за всяка договореност за възлагане на изпълнението на управлението на портфейли на непрофесионални инвеститори, която посредникът възнамерява да сключи с доставчик на услуги, установен в трета страна, където не се изпълняват някои от определените условия. Независимо от това компетентните органи не са длъжни да разрешават или да одобряват такава договореност или нейните условия. Целта на уведомяването е преди всичко да се гарантира, че компетентният орган разполага с възможността да се намеси при необходимост. Отговорността за договаряне на условията на всяка договореност за възлагане на изпълнението и за осигуряване на съответствието на тези условия със задълженията на посредника по настоящата директива и по Директива 2004/39/ЕО е на инвестиционния посредник без формалната намеса на компетентния орган.
(22) За целите на регулаторната прозрачност и с оглед осигуряване на подходящо равнище на сигурност за инвестиционните посредници директивата изисква всеки компетентен орган да публикува изявление за своята политика по отношение на възлагането на изпълнението на управлението на непрофесионални портфейли на доставчици на услуги, установени в трети страни. Това изявление трябва да съдържа примери на случаи, в които компетентният орган не би възразявал на такова възлагане на изпълнението и трябва да включват обяснение защо възлагането на изпълнението в тези случаи няма да доведе до нарушаване на способността на посредника да спази общите условия за възлагане на изпълнението по настоящата директива. При предоставяне на това обяснение компетентният орган следва винаги да указва причините защо въпросното възлагане на изпълнението не би възпрепятствало ефективността на неговия достъп до информация, свързана с възложената услуга, която е необходима на органа за извършване на регулаторните функции по отношение на инвестиционния посредник.
(23) Когато инвестиционният посредник депозира средства, които държи от името на инвеститор в квалифициран фонд на паричен пазар, единиците в този фонд на паричен пазар следва да бъдат държани в съответствие с изискванията за държане на финансови инструменти, принадлежащи на инвеститори.
(24) Обстоятелствата, които следва да бъдат третирани като пораждащи конфликт на интереси, следва да обхващат случаи, когато е налице конфликт на интересите на посредника или на някои лица, свързани с посредника или с групата на посредника, и задължение, което посредникът има към инвеститор; или между различни интереси на двама или повече от неговите инвеститори, спрямо които посредникът има отделни задължения. Не е достатъчно посредникът да може да извлече печалба, ако инвеститорът не е изложен на евентуални неблагоприятни последици или ако инвеститорът, спрямо когото посредникът има задължение, може да извлече полза или да избегне загуба, без това да е съпътствано с евентуална загуба за друг инвеститор.
(25) Конфликтът на интереси следва да бъде регулиран само когато се предоставя инвестиционна услуга или допълнителна услуга от инвестиционен посредник. Статутът на инвеститора, на когото се предоставя услугата — професионален, непрофесионален или приемлива насрещна страна, е без значение за тази цел.
(26) При спазване на задължението си за въвеждане на политика по отношение на конфликта на интереси по Директива 2004/39/ЕО, която определя обстоятелствата, които съставляват или могат да породят конфликт на интереси, инвестиционният посредник следва да обръща особено внимание на дейностите в областта на инвестиционното проучване и консултиране, търгуване със собствен капитал, управление на портфейли и корпоративна финансова стопанска дейност, включително поемане на емисии или продажба чрез предлагане на ценни книжа и консултиране по сливания и поглъщания. По-специално, такова специално внимание е необходимо, когато посредникът или лице, което е пряко или косвено свързано с посредника чрез контрол, извършва комбинация от две или повече от тези дейности.
(27) Инвестиционните посредници следва да целят установяването и управлението на конфликта на интереси, пораждащ се във връзка с различните им сфери на стопанска дейност и с дейностите на тяхната група, чрез цялостна политика по отношение на конфликта на интереси. По-специално, разкриването на конфликт на интереси от страна на инвестиционния посредник не следва да го освобождава от задължението за поддържане и опериране на ефективната организационна и административна уредба, изисквана по член 13, параграф 3 от Директива 2004/39/ЕО. Когато разкриването на конкретен вид конфликт на интереси се изисква от член 18, параграф 2 от Директива 2004/39/ЕО, предоверяването на разкриването, без да се разгледа надлежно как конфликтите могат да бъдат управлявани по подходящ начин, не е разрешено.
(28) Инвестиционното изследване следва да бъде подкатегория на вида информация, определена като препоръка в Директива 2003/125/ЕО на Комисията от 22 декември 2003 г. за прилагане на Директива 2003/6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на справедливото представяне на инвестиционни препоръки и оповестяването на конфликт на интереси (3), но тя се прилага към финансови инструменти съгласно определението в Директива 2004/39/ЕО. Препоръките от описания вид, които не представляват инвестиционно изследване съгласно определеното в настоящата директива, независимо от това се подчиняват на разпоредбите на Директива 2003/125/ЕО по отношение на справедливото представяне на инвестиционни препоръки и оповестяването на конфликти на интереси.
(29) Мерките и договореностите, приети от инвестиционния посредник за управление на конфликт на интереси, който може да бъде породен от изготвяне и разпространение на материал, който се представя като инвестиционно изследване, следва да бъдат адекватни за защита на обективността и независимостта на финансовите анализатори и на инвестиционните изследвания, които те изготвят. Тези мерки и договорености следва да осигурят упражняването от страна на финансовите анализатори на подходяща степен на независимост от интересите на лицата, за чиито отговорности или бизнес интереси може основателно да се счита, че са в конфликт с интересите на лицата, до които инвестиционното изследване се разпространява.
(30) Лицата, за чиито отговорности и бизнес интереси може основателно да се счита, че са в конфликт с интересите на лицата, до които инвестиционното изследване се разпространява, следва да включват корпоративния финансов персонал и лицата, участващи в продажби и търговия от името на инвеститорите или на инвестиционния посредник.
(31) Изключителни обстоятелства, при които финансови анализатори и други лица, свързани с инвестиционните посредници, които участват в изготвянето на инвестиционно изследване, могат с предварително писмено одобрение да извършват лични сделки с инструменти, до които се отнася изследването, следва да включват обстоятелства, при които поради лични причини, свързани с финансови затруднения, от финансовия анализатор или от другото лице се изисква да затвори позиция.
(32) Малки подаръци или несъществено гостоприемство под равнището, определено в политиката на инвестиционния посредник по отношение на конфликта на интереси и посочено в резюмираното описание на тази политика, което е предоставено на инвеститорите, не следва да се считат за облаги за целите на разпоредбите, свързани с инвестиционното изследване.
(33) Понятието за разпространение на инвестиционно изследване сред инвеститорите или обществеността не следва да включва разпространение изключително до лицата в рамките на групата на инвестиционния посредник.
(34) За текущи препоръки следва да се считат препоръките, които се съдържат в инвестиционно изследване, което не е оттеглено или не е изтекло.
(35) Същите изисквания следва да се прилагат към значително изменение на инвестиционно изследване, изготвено от трета страна, както и да се прилагат към изготвянето на изследването.
(36) Финансовите анализатори не следва да участват в дейности, различни от изготвянето на инвестиционно изследване, когато такова участие е несъвместимо със запазването на обективността на лицето. Следните участия следва по принцип да се считат за несъвместими със запазването на обективността на лицето: участие в инвестиционни банкови дейности като корпоративна банкова дейност и поемане на емисии, участие в презентации на нови дружества или промоционални обиколки за нови емисии финансови инструменти; или друго участие в подготовката на маркетинга на емитента.
(37) Без да се засягат разпоредбите на настоящата директива, свързани с изготвянето или разпространението на инвестиционни изследвания, препоръчва се производителите на инвестиционни изследвания, които не са инвестиционни посредници, да преценят приемането на вътрешни политики и процедури, предназначени да осигурят спазването и от тяхна страна на принципите, изложени в настоящата директива, отнасящи се до защитата на независимостта и обективността на такива изследвания.
(38) Изискванията, наложени с настоящата директива, включително тези, свързани с личните сделки по отношение на използването на информация за инвестиционни изследвания и на изготвянето и разпространението на инвестиционни изследвания, се прилагат, без да се засягат другите разпоредби на Директива 2004/39/ЕО и на Директива 2003/6/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 28 януари 2003 г. (4) относно търговията с вътрешна информация и манипулирането на пазара (пазарна злоупотреба) и на съответните им мерки за прилагане.
(39) За целите на настоящата директива относно облагите получаването от страна на инвестиционния посредник на комисиона във връзка с инвестиционно консултиране или общи препоръки, когато консултирането или препоръките не са повлияни в резултат на получаването на комисиона, следва да бъде считано като предназначено да повиши качеството на инвестиционното консултиране на инвеститора.
(40) Настоящата директива позволява на инвестиционни посредници да дават или да получават облаги само при спазване на специфични условия и при условие че те са разгласени на инвеститора или са дадени или от инвеститора, или на лице от името на инвеститора.
(41) Настоящата директива изисква инвестиционните посредници, които предоставят инвестиционни услуги, различни от инвестиционно консултиране на нови непрофесионални инвеститори, да сключат писмено базисно споразумение с инвеститора, в което се определят основните права и задължения на посредника и на инвеститора. Независимо от това тя не налага други задължения по отношение на формата, съдържанието и изпълнението на договорите за предоставяне на инвестиционни или допълнителни услуги.
(42) Настоящата директива определя изискванията към рекламните материали само във връзка със задължението в член 19, параграф 2 от Директива 2004/39/ЕО информацията, адресирана до инвеститорите, включително рекламните материали, да бъде вярна, ясна и да не бъде подвеждаща.
(43) Нищо в настоящата директива не задължава компетентните органи да одобряват съдържанието и формата на рекламните материали. Тя обаче също така не им забранява да направят това доколкото всяко такова предварително одобрение се основава само на спазването на задължението в Директива 2004/39/ЕО, информацията, адресирана до инвеститорите, включително рекламните материали, да бъде вярна, ясна и да не бъде подвеждаща.
(44) Следва да бъдат установени изисквания за подходяща и съответстваща информация, които да отчитат статута на инвеститора — професионален или непрофесионален. Директива 2004/39/ЕО има за цел да осигури съответстващ баланс между защитата на инвеститорите и задълженията за разкриване, които се прилагат към инвестиционния посредник. За тази цел е необходимо в настоящата директива да се включат по-малко строги изисквания за специфична информация по отношение на професионалните инвеститори отколкото приложимите към непрофесионалните инвеститори. Професионалните инвеститори следва, при спазване на ограничени изключения, да могат сами да определят информацията, която им е необходима за вземане на информирано решение, и да поискат от инвестиционния посредник да им предостави тази информация. Когато такива искания за информация са обосновани и пропорционални, инвестиционните посредници следва да предоставят допълнителна информация.
(45) Инвестиционните посредници следва да предоставят на инвеститорите или потенциалните инвеститори подходяща информация относно характера на финансовите инструменти и рисковете, свързани с инвестирането в тях, така че инвеститорите да могат да вземат всяко инвестиционно решение на надлежно информирана основа. Доколко тази информация ще бъде подробна, може да зависи според категоризирането на инвеститора като непрофесионален инвеститор или като професионален инвеститор и според характера и рисковия профил на финансовите инструменти, които се предлагат, но никога не следва да бъде толкова обща, че да се пропускат каквито и да е съществени елементи. Възможно е за някои финансови инструменти да е достатъчна само информация, свързана с вида на инструмента, докато за други информацията следва да бъде свързана със спецификата на продукта.
(46) Условията, които информацията, адресирана от инвестиционния посредник до инвеститорите и потенциалните инвеститори, трябва да изпълни, за да бъде тя вярна и ясна и да не бъде подвеждаща, следва да се прилагат към съобщенията, предназначени за непрофесионалните инвеститори, по подходящ и съответстващ начин, като се отчита, например начинът на съобщаване, както и информацията, която съобщението има за цел да изрази на инвеститорите или потенциалните инвеститори. По-специално, не би било подходящо да се прилагат такива условия към рекламните материали, които съдържат само един или повече от следните елементи: името на посредника, логото или друго изображение, свързано с посредника, информация за контактите, позоваване на вида инвестиционни услуги, предоставяни от посредника или на таксите или комисионите.
(47) За целите на Директива 2004/39/ЕО и на настоящата директива дадена информация следва да се счита за подвеждаща, когато има тенденция да въведе в заблуждение лицето или лицата, до които тя е адресирана или от които тя вероятно ще бъде получена, независимо от това дали лицето, което предоставя информацията, я счита за подвеждаща или цели това.
(48) При установяването на същността на разпоредбата за своевременно предоставяне на информация преди указания в настоящата директива срок, инвестиционният посредник следва да отчита, като държи сметка на неотложността на положението и времето, необходимо на инвеститора да обработи и реагира на предоставената информация, потребността на инвеститора да разполага с достатъчно време да я прочете и разбере, преди да вземе инвестиционното решение. Вероятно на даден инвеститор ще му бъде необходимо по-малко време да разгледа информация относно прост или стандартизиран продукт или услуга от вид, който той е купувал преди това, отколкото би му било необходимо за по-сложен или непознат продукт или услуга.
(49) Нищо в настоящата директива не задължава инвестиционните посредници да предоставят незабавно цялата изисквана информация относно инвестиционния посредник, финансовите инструменти и свързаните задължения или относно съхраняване на финансовите инструменти на инвеститора или средствата на инвеститора, при условие че те спазват общото задължение за своевременно предоставяне на съответната информация преди указания в настоящата директива срок. При условие че информацията е съобщена своевременно на инвеститора преди предоставянето на услугата, нищо в настоящата директива не задължава посредниците да я предоставят поотделно като част от рекламен материал или като включат информацията в споразумението с инвеститора.
(50) В случаите, когато от инвестиционния посредник се изисква да предоставя информация на инвеститора преди предоставянето на услуга, всяка сделка с финансов инструмент от същия вид не следва да се счита за предоставяне на нова или различна услуга.
(51) В случаите, когато от инвестиционния посредник, който предоставя услуги за управление на портфейл, се изисква да представя на непрофесионалните инвеститори или потенциални инвеститори информация относно видовете финансови инструменти, които могат да бъдат включени в портфейла на инвеститорите и видовете сделки, които могат да бъдат извършвани с такива инструменти, такава информация следва да указва отделно дали инвестиционният посредник ще има нареждане за инвестиране във финансови инструменти, които не са допуснати до търговия на регулиран пазар, в дериватни инструменти или в неликвидни или рискови инструменти; или ще предприема къси продажби, покупки със заети средства, сделки за финансиране на ценни книжа или всякакви сделки, включващи маржин плащания, депозиране на допълнително обезпечение или валутен риск.
(52) Предоставянето от страна на инвестиционния посредник на инвеститора на копие от проспекта, който е изготвен и публикуван в съответствие с Директива 2003/71/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 4 ноември 2003 г. относно проспекта, който следва да се публикува, когато публично се предлагат ценни книжа или когато се допускат ценни книжа до търгуване (5), не следва да се счита за предоставяне на информация от посредника на инвеститора за целите на оперативните условия по Директива 2004/39/ЕО, които са свързани с качеството и съдържанието на такава информация, ако посредникът не е отговорен по същата директива за информацията, съдържаща се в проспекта.
(53) Информацията, която се изисква да бъде предоставена от инвестиционния посредник на непрофесионален инвеститор относно разходите и свързаните с това задължения, включва информация относно уредбата на плащането или на изпълнението на споразумението за предоставяне на инвестиционни услуги, както и на всяко друго споразумение, свързано с финансов инструмент, който се предлага. За тази цел уредбата на плащането ще бъде по принцип от значение, когато договор за финансов инструмент се прекратява с паричен сетълмент. Уредбата за изпълнение ще бъде по принцип от значение, когато при прекратяване даден финансов инструмент изисква доставка на акции, облигации, варант, благородни метали или друг инструмент или стока.
(54) По отношение на предприятия за колективно инвестиране, попадащи в обхвата на Директива 85/611/ЕИО на Съвета от 20 декември 1985 г. относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби относно предприятията за колективно инвестиране в прехвърляеми ценни книжа (ПКИПЦК) (6), настоящата директива няма за цел да регламентира съдържанието на опростения проспект, съгласно определението в член 28 от Директива 85/611/ЕИО. В резултат на прилагането на настоящата директива не следва да се добавя информация към опростения проспект.
(55) Опростеният проспект предвижда, по-специално, достатъчна информация във връзка с разходите и свързаните с тях задължения по отношение на самите ПКИПЦК. Независимо от това инвестиционни посредници, разпространяващи дялове в ПКИПЦК, следва да информират допълнително своите инвеститори относно всички други разходи и свързаните с тях задължения, които се отнасят до предоставянето от тяхна страна на инвестиционни услуги във връзка с дялове в ПКИПЦК.
(56) Необходимо е допълнително да бъде регламентирано прилагането на теста за уместност по член 19, параграф 4 от Директива 2004/39/ЕО и на теста за целесъобразност по член 19, параграф 5 от посочената директива. Тези тестове имат различен обхват по отношение на инвестиционните услуги, с които те са свързани, и имат различни функции и характеристики.
(57) За целите на член 19, параграф 4 от Директива 2004/39/ЕО една сделка може да бъде неподходяща за клиент или потенциален клиент поради присъщите рискове на финансовите инструменти, поради вида сделка, поради характеристиките на поръчката или честотата на операциите. Серия от сделки, всяка от които е уместна, разглеждани поотделно, може да бъде неуместна, ако препоръката или решенията за търгуване се вземат с честота, която не е в най-добрия интерес на клиента. В случай на управление на портфейл една сделка може също така да бъде неуместна, ако тя би довела до неуместен портфейл.
(58) В съответствие с член 19, параграф 4 от Директива 2004/39/ЕО от инвестиционното дружество се изисква да оцени уместността на инвестиционните услуги и на финансовите инструменти за клиент, само когато той предоставя инвестиционно консултиране или управление на портфейла на този клиент. В случай на други инвестиционни услуги от инвестиционното дружество се изисква по член 19, параграф 5 да оцени целесъобразността на инвестиционната услуга или продукта за клиента само ако продуктът не се предлага единствено на основата на изпълнение по член 19, параграф 6 от посочената директива (който се прилага към некомплексни продукти).
(59) За целите на разпоредбите на настоящата директива, които изискват от инвестиционните дружества да оценяват целесъобразността на предлаганите или търсените инвестиционни услуги, следва да се предположи, че клиент, който е започнал са извършва сделки с конкретен вид продукт или услуга преди датата на прилагане на Директива 2004/39/ЕО, притежава необходимия опит и знания, за да може да разбере рисковете, свързани с такъв продукт или инвестиционна услуга. Когато един клиент започва да извършва такива сделки чрез услуги на инвестиционно дружество след датата на прилагане на същата директива, от дружеството не се изисква да прави нова оценка по този повод на всяка отделна сделка. Той спазва задължението си по член 19, параграф 5 от посочената директива, при условие че извършва необходимата оценка на целесъобразността преди започването на тази услуга.
(60) Направена препоръка или искане или даден съвет от портфейлен мениджър на клиент, в смисъл че клиентът следва да даде мандат или да измени мандата на управител на портфейл, с който се ограничава свободата на действие на управителя на портфейла, следва да се счита за препоръка по смисъла на член 19, параграф 4 от Директива 2004/39/ЕО.
(61) За целите на определяне на това дали делът в предприятие за колективно инвестиране, което не отговаря на изискванията на Директива 85/611/ЕО и което е било разрешено за публично търгуване, следва да се счита за некомплексно, обстоятелствата, при които системите за оценка ще бъдат независими по отношение на емитента, следва да отчитат дали по отношение на тях се извършва надзор от страна на депозитар, който е регулиран като доставчик на депозитарни услуги в държава-членка.
(62) Нищо в настоящата директива не изисква от компетентните органи да одобряват съдържанието на базисното споразумение между инвестиционното дружество и неговите непрофесионални инвеститори. Нищо обаче не му забранява да направи това, доколкото такова одобрение се основава само на спазването от страна на дружеството на неговите задължения по Директива 2004/39/ЕО да действа честно, коректно и професионално съгласно най-добрия интерес на неговите клиенти и да създаде процедура за регистриране, определяща правата и задълженията на инвестиционните дружества и техните клиенти, както и други условия, при които инвестиционните дружества ще предоставят услуги на своите клиенти.
(63) Документацията, която инвестиционното дружество е длъжно да води, следва да бъде адаптирана към вида стопанска дейност и обхвата на извършваните инвестиционни услуги и дейности, при условие че са спазени задълженията за водене на документация, предвидени в Директива 2004/39/ЕО и настоящата директива. За целите на задълженията за отчитане по отношение на управлението на портфейл, сделка с условно задължение е всяка сделка, която съдържа действително или потенциално задължение за клиента, което превишава цената на придобиване на инструмента.
(64) За целите на разпоредбите относно отчитането пред клиентите позоваването на вида поръчка следва да се разбира като позоваване на статута ѝ като лимитирана поръчка, пазарна поръчка или друг специфичен вид поръчка.
(65) За целите на разпоредбите относно отчитането пред клиентите позоваването на характера на поръчката следва да бъде разбирано като позоваване на поръчки за записване на ценни книжа или за упражняване на опция или за подобна поръчка на клиент.
(66) При формулирането на своята политика за изпълнение на поръчки в съответствие с член 21, параграф 2 от Директива 2004/39/ЕО инвестиционното дружество следва да определи относителната значимост на факторите, посочени в член 21, параграф 1 от посочената директива или поне да установи процедура, чрез която то определя относителната значимост на тези фактори, така че то да предоставя възможно най-добрия резултат на клиентите си. С цел да въведе в действие такава политика инвестиционното дружество следва да избере местата за изпълнение на поръчки, които му позволяват трайно да постига най-добрия резултат по отношение на изпълнението на поръчките на клиентите. Инвестиционното дружество следва да прилага своята политика за изпълнение на поръчки към всяка поръчка на клиент, която то изпълнява с цел получаване на възможно най-добрия резултат за клиента в съответствие с тази политика. Задължението по Директива 2004/39/ЕО за предприемане на всички разумни стъпки с цел постигане на възможно най-добрия резултат за клиента не следва да бъде разглеждано като изискващо от инвестиционното дружество да включва в своята политика за изпълнение на поръчки всички налични места за изпълнение на сделки.
(67) За целите на осигуряване инвестиционното дружество да постигне възможно най-добрия резултат за клиента при изпълнение на поръчка на непрофесионален инвеститор при отсъствие на конкретни указания от страна на клиента, инвестиционното дружество следва да отчита всички фактори, които ще му позволят да осигури възможно най-добрия резултат по отношение на общата престация, представляваща цената на финансовия инструмент и разходите, свързани с изпълнението на поръчката. Скоростта, вероятността за изпълнение на поръчката и за сетълмент, размерът и характерът на поръчката, пазарното въздействие, както и всички други имплицитно съдържащи се разходи по сделката могат да бъдат предпочетени над пряката престация за цена и разходи само доколкото те служат за осигуряването на възможно най-добрия резултат по отношение на общата престация към непрофесионален инвеститор.
(68) Когато инвестиционно дружество изпълнява поръчка, като следва указания от страна на клиента, то следва да бъде разглеждано като изпълняващо задълженията си за най-добро изпълнение на поръчката само по отношение на частта или аспекта на поръчката, с която/който са свързани указанията на клиента. Фактът, че клиентът е дал конкретни указания, които обхващат една част или аспект на поръчката, не следва да бъде разглеждан като освобождаващ инвестиционното дружество от задълженията му за най-добро изпълнение на поръчката по отношение на която/който и да е друг/а част или аспект на поръчката на клиента, която/който не е обхванат/а от такива указания. Инвестиционното дружество не следва да оказва въздействие върху клиента да му даде указания за изпълнение на поръчката по конкретен начин чрез изрично посочване или подразбиращо се предлагане на съдържанието на указанието на клиента, когато дружеството би следвало основателно да знае, че такова указание вероятно ще му попречи да постигне най-добрия възможен резултат за клиента. Това обаче не следва да възпрепятства инвестиционното дружество да предложи на клиента да избере между две или повече конкретни места за търгуване, при условие че тези места отговарят на политиката за изпълнение на поръчки на дружеството.
(69) Сключването на сделки за своя сметка с клиенти от страна на инвестиционно дружество следва да бъде считано за изпълнение на поръчки на клиент и по такъв начин като подлежащо на изискванията на Директива 2004/39/ЕО и на настоящата директива, и по-специално на задълженията във връзка с най-доброто изпълнение на поръчките. Независимо от това, ако инвестиционното дружество предоставя котировка на клиента и тази котировка би отговаряла на задълженията на инвестиционното дружество по член 21, параграф 1 от Директива 2004/39/ЕО, ако дружеството изпълнява своята котировка, след като клиентът я приеме, при условие че като се отчетат изменящите се пазарни условия и изтеклото време между предлагането и приемането на котировката, котировката не е очевидно неактуална.
(70) Задължението за осигуряване на възможно най-добрия резултат при изпълнение на поръчки на клиент се прилага във връзка с всички видове финансови инструменти. Независимо от това, като се вземат предвид затрудненията на пазарните структури или на структурата на финансовите инструменти, може да бъде трудно да се определи и прилага единен стандарт и процедура за най-добро изпълнение, която би важала и би била ефективна за всички класове инструменти. Поради това задълженията за най-добро изпълнение следва да се прилагат по начин, който отчита различните обстоятелства, свързани с конкретни видове финансови инструменти. Например сделки с индивидуализирани извънборсови инструменти, които са свързани със специфично договорно правоотношение, адаптирано към обстоятелствата на клиента и на инвестиционното дружество, могат да не бъдат съвместими за целите на най-доброто изпълнение със сделки с акции, търгувани на централизирани места за изпълнение на поръчки.
(71) За целите на определянето на най-доброто изпълнение при изпълнение на поръчки на непрофесионален инвеститор, разходите, свързани с изпълнението, следва да включват собствените комисиони или такси на инвестиционното дружество по отношение на клиента с ограничени цели в случаите, когато повече от едно място, посочено в политиката за изпълнение на поръчки на дружеството, е в състояние да изпълни конкретна поръчка. В такъв случай собствените комисиони и такси на инвестиционното дружество за изпълнение на поръчката на всяко приемливо място за изпълнение следва да бъдат вземани предвид с цел оценка и сравнение на резултатите за клиента, които биха били постигнати чрез изпълнение на поръчката на всяко едно такова място. Независимо от това не е поставяно за цел да се изисква от инвестиционното дружество да сравнява резултатите, които биха били постигнати по отношение на клиента на основата на неговата собствена политика за изпълнение на поръчките и на неговите собствени комисиони и такси с резултатите, които биха могли да бъдат постигнати за същия клиент от всяко друго инвестиционно дружество на основата на различна политика за изпълнение на поръчки или на различна структура на комисионите и таксите. Също така не е поставяно за цел да се изисква от инвестиционно дружество да сравнява разликите между неговите собствени комисиони, които са свързани с разликите в характера на услугите, които дружеството предоставя на клиентите.
(72) Разпоредбите от настоящата директива, които предвиждат, че разходите за изпълнение следва да включват собствените комисиони или такси на инвестиционното дружество, събирани от клиент за предоставянето на инвестиционна услуга, не следва да се прилагат за целите на определяне на това кои места за изпълнение следва да бъдат включени в политиката за изпълнение на поръчки на инвестиционното дружество за целите на член 21, параграф 3 от Директива 2004/39/ЕО.
(73) Следва да се счита, че инвестиционно дружество определя или събира своите комисиони по начин, който дискриминира некоректно между местата за изпълнение, ако той събира различни комисиони или спред от клиенти за изпълнение на различни места за изпълнение и тази разлика не отразява действителните различия в разходите на инвестиционното дружество за изпълнение на тези места.
(74) Разпоредбите от настоящата директива по отношение на политиката за изпълнение на поръчки не засягат общото задължение на инвестиционното дружество по член 21, параграф 4 от Директива 2004/39/ЕО за наблюдение на ефективността на неговата уредба и политика за изпълнение на поръчки и за регулярна оценка на местата в неговата политика за изпълнение на поръчки.
(75) Настоящата директива няма за цел да изисква дублиране на усилията по отношение на най-доброто изпълнение между инвестиционно дружество, което предоставя услуга за приемане и предаване на поръчка или за управление на портфейл и всяко инвестиционно дружество, на което това инвестиционно дружество предава поръчките си за изпълнение.
(76) Задължението за най-добро изпълнение по Директива 2004/39/ЕО изисква от инвестиционните дружества да постигнат възможно най-добрите резултати за своите клиенти. Качеството на изпълнение, което включва аспекти като: скорост и вероятност на изпълнението (степен на изпълнение) и възможността за и действителната проява на подобрение на цената, е важен фактор на осигуряването на най-добро изпълнение. Наличността, съпоставимостта и консолидирането на данните, свързани с качеството на изпълнение, предоставени от различните места за изпълнение, е от изключително значение, за да могат инвестиционните дружества и инвеститорите да определят тези места за изпълнение, които осигуряват най-високо качество на изпълнение за техните клиенти. Настоящата директива не задължава публикуването от страна на местата за изпълнение на техните данни за качество на изпълнението на поръчки, тъй като на местата за изпълнение и на доставчиците на данни следва да бъде позволено да разработят решения относно предоставянето на данни за качеството на изпълнението. Комисията следва да внесе до 1 ноември 2008 г. доклад относно пазарните развития в тази област с цел оценка на наличността, съпоставимостта и консолидирането на информацията относно качеството на изпълнение на европейско равнище.
(77) За целите на разпоредбите от настоящата директива относно обработването на поръчки на клиенти следва да се счита, че преразпределението на сделки е във вреда на клиента, ако в резултат на такова преразпределение дадено инвестиционно дружество или конкретен клиент некоректно се третира привилегировано.
(78) Без да се засягат разпоредбите на Директива 2003/6/ЕО за целите на разпоредбите на настоящата директива относно обработването на поръчки на клиентите, поръчките на клиентите не следва да бъдат третирани като съпоставими в друго отношение, ако те са получени с други средства и не би било практично те да бъдат третирани последователно. За следващите цели на тези разпоредби всяко използване от страна на инвестиционно дружество на информация, свързана с висяща поръчка на клиент, с цел да договаря за собствена сметка финансови инструменти, с които е свързана поръчката на клиента или със свързани финансови инструменти, следва да се счита за злоупотреба с тази информация. Независимо от това сам по себе си фактът, че маркет мейкърите или органите, упълномощени да действат като контрагенти, се ограничават да извършват своята законна стопанска дейност за купуване и продаване на финансови инструменти или че лицата, упълномощени да изпълняват поръчки от името на трети страни, се ограничават да изпълнят дадена поръчка добросъвестно, не следва да се счита за злоупотреба с информация.
(79) Съвет относно финансови инструменти, даден във вестник, списание или във всяка друга публикация, адресиран до широката общественост (включително чрез Интернет), или във всяко телевизионно или радиоразпространение, не следва да се счита като лична препоръка за целите на „инвестиционното консултиране“ в Директива 2004/39/ЕО.
(80) Настоящата директива спазва основните права и принципи признати по-специално в Хартата на основните права на Европейския съюз, и по-специално в член 11 от нея и член 10 от Европейската конвенция за правата на човека. В това отношение настоящата директива не възпрепятства по никакъв начин държавите-членки да прилагат своите конституционни норми относно свободата на пресата и свободата на изразяване в медиите.
(81) Общ съвет относно вид финансов инструмент не представлява инвестиционно консултиране за целите на Директива 2004/39/ЕО, тъй като настоящата директива предвижда, че за целите на Директива 2004/39/ЕО инвестиционното консултиране е ограничено до консултиране относно конкретни финансови инструменти. Независимо от това, ако инвестиционно дружество предоставя общ съвет на клиент относно вид финансов инструмент, който той представя като подходящ за или като основан на съображения за обстоятелствата на този клиент и такъв съвет на практика не е подходящ за клиента или не е основан на съображения относно неговите обстоятелства, в зависимост от обстоятелствата на всеки конкретен случай е вероятно инвестиционното дружество да действа в нарушение на член 19, параграф 1 или параграф 2 от Директива 2004/39/ЕО. По-специално, инвестиционно дружество, което дава на клиент такъв съвет вероятно би нарушил изискването на член 19, параграф 1 да действа честно, коректно и професионално в съответствие с най-добрите интереси на неговите клиенти. Подобно на това или алтернативно такъв съвет вероятно би нарушил изискването на член 19, параграф 2 информацията, адресирана от инвестиционното дружество до клиента, да бъде коректна, ясна и да не бъде подвеждаща.
(82) Действия, извършени от инвестиционно дружество, които имат подготвителен характер за предоставянето на инвестиционна услуга или извършването на инвестиционна дейност, следва да бъдат считани като неразделна част от тази услуга или дейност. Това би включвало например предоставянето на общи консултации от инвестиционното дружество на клиентите или потенциалните клиенти преди или по време на предоставянето на инвестиционно консултиране или на друг вид инвестиционна услуга или дейност.
(83) Предоставянето на обща препоръка (т.е. такава, която е предназначена за дистрибуторски канали или за обществеността) относно сделка с финансов инструмент или относно вид финансов инструмент представлява предоставяне на спомагателна услуга по раздел Б, точка 5 от приложение I към Директива 2004/39/ЕО, и следователно Директива 2004/39/ЕО и нейните защити се прилагат към предоставянето на такава препоръка.
(84) Комитетът на европейските регулатори на ценни книжа, създаден с Решение 2001/527/ЕО на Комисията (7), е консултиран по техническите въпроси.
(85) Мерките, предвидени в настоящата директива, са в съответствие със становището на Европейския комитет по ценните книжа,