Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба на „АКЗ Бургас“ ЕООД, със седалище гр. Б., подадена чрез процесуален представител адвокат Т. С.-Ш., срещу Решение № 151 от 11.02.2021 г. по преписка № КЗК-786/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи за неправилност на решението, като постановено в противоречие с материалния закон и необоснованост – основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски по приложен списък.

Ответникът – изпълнителният директор на „Т. С. ЕАД, чрез процесуалния му представител юрисконсулт И. М., изразява становище за неоснователност на касационната жалбата и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна – ДЗЗД „Топлопреносни мрежи 2020“, с участници в него: „Гарантстрой комплект“ АД и „С. Т. Б“ ЕООД, чрез процесуален представител адвокат В. М.-К., изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила и правилно приложение на материалния закон.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е допустима, а разгледана по същество – основателна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на „АКЗ Бургас“ ЕООД срещу Решение № ОП-Р-107 от 13.10.2020 г. на изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД за класиране на участници и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: „М16-II-10 - Реконструкция на топлопроводни отклонения от камера № III M – 14 - 1 за бл. 340, 341, 342 и ТОА „Младост“ и от камера № III M – 14 – 2 за бл. 332, 333, 334 и 335 – ж. к. „Младост-3“, открита с Решение № ОП-Р-28 от 27.05.2020 г. на възложителя.

С оспореното пред съда решение КЗК е оставила без уважение жалбата като неоснователна.

За да се произнесе е приела за установено от фактическа страна следното:

С Решение № ОП-Р-28 от 27.05.2020 г. на изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД е била открита процедура по вид „публично състезание“ за възлагане на обществена поръчка с горепосочения предмет, като със същото са одобрени обявлението и документацията за участие. Решението е било надлежно и своевременно публикувано в Регистъра на обществени поръчки.

В документацията е предвидено, че офертата следва да включва Техническо предложение, съдържащо: 1. Предложението за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя /по образец/, което съдържа разработка, представяща цялостен подход за изпълнение на обекта и линеен график /във формат или диаграма на Гант или еквивалентен вид/, придружен от диаграми на работната ръка и механизацията, като изискванията за разработката на техническото предложение се съдържат в раздел V. „Критерий за възлагане на поръчката. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“; 2. Декларация /по образец/, че са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд и 3. Други документи, изисквани съгласно техническата спецификация или документацията. Определен е и критерият за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 1, ал. 3 ЗОП - „икономически най - изгодна оферта”, която се определя въз основа на критерий за възлагане: „оптимално съотношение качество/цена“, при тежест на техническия показател – 50% и ценово предложение – 50%. В раздел V от документацията за участие изрично е записано, че оценката по показател П1 се формира на базата на представените технически предложения, които задължително трябва да са съобразени с техническата спецификация, предоставената проектна документация и останалите изисквания. Посочено е, че техническото предложение представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта и трябва да съдържа най-малко изрично разписани шест елемента, като ако не е разработено съгласно спецификациите и предварително обявените условия, участникът се отстранява.

Комисията на възложителя по чл. 103 ЗОП, при извършване на действията по протокол № 2, след като разгледала техническото предложение на „АКЗ Бургас“ ЕООД приела, че същото не отговаря на пет от шестте заложените от възложителя минимални изисквания, както следва:

1. По елемент МЕ1, участникът не е отразил етапността, съгласно изискванията на проектната документация по част „Пътна“ и проекта за ВОБД.

2. По елемент МЕ2, дружеството не е представило описание и разпределение на основните отговорности и дейностите между част от предвидения от него човешки ресурс, както и липсва разпределение на основните отговорности и дейности на: квалифицирано лице, отговарящо за дейностите по заваряване; монтажник на предварително изолирани тръби и елементи; заварчик; отговорник за монтирането на система за наблюдение на течове и за свързване на алармени производни; отговорник за управление на строителните отпадъци у отговорник за монтиране на муфи.

3. Прието е, че по елемент МЕ3, „АКЗ Бургас“ ЕООД не е описало случаите на спиране на строителството, различните варианти, поради които може да се прекъсне изпълнението на поръчката и не е предложило организационни мерки при спиране на строителството. Липсва и представена комуникация с възложителя и действия при възникване на прекъсване на изпълнението на обществената поръчка.

4. Прието е, че елемент МЕ4 не е съставен съгласно изискванията на техническата спецификация като е посочено, че не са представени действия, които ще се предприемат в случаите на отклонение от изпълнението на мярката „Организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април съгласно чл. 3 от Наредба № Е-РД-04-1 от 12.03.2020 г. за топлоснабдяването.

5. По елемент МЕ6 е прието, че участникът не е представил брой работници и механизация. В представения график липсва етапност за изпълнение на обекта, съгласно изискванията на проектната документация по част „Пътна“ и проекта за ВОБД. Не са посочени основни моменти като спиране и възстановяване на топлоподаването като по този начин не може да се проследи дали е спазено изискването да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни.

С оглед приетото, помощният орган е предложил „АКЗ Бургас“ ЕООД за отстраняване от участие на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ във вр. чл. 101, ал. 5 ЗОП във вр. чл. 39, ал. 3, т. 1, б. „б“ ППЗОП, поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия. Мотивите на комисията са изцяло възприети и възпроизведени в обжалваното Решение № ОП-Р-107 от 13.10.2020 г. на възложителя за класиране и определяне на изпълнител и на отстраняване на участниците в проведената процедура по възлагане на обществената поръчка.

За да остави без уважение жалбата на „АКЗ Бургас“ ЕООД, КЗК е приела, че е налице констатираното от помощния орган несъответствие на техническото предложение със заложените от възложителя минимални изисквания, поради което правилно било отстранено на посочените правни основания. За да приеме оплакванията на дружеството-жалбоподател за неоснователни, КЗК след като е събрала относимата преписка и изследвала релевантните за спора обстоятелства, по същество приела, че не са налице твърдяните нарушения при допускането до участие на класираното на първо място дружество, нито такива при разглеждането и оценяването на техническото предложение на жалбоподателя в проведената процедура за възлагане на процесната обществена поръчка. Така постановеното решение е неправилно.

Най-общо, конкретно формулираните от жалбоподателя пред КЗК доводи се свеждат до неправилно оценяване на техническото му предложение, в резултат прилагане на методиката за оценка, довело до отстраняването му от участие и осъществено в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка поради приложен различен подход спрямо него и класирания на първо място участник, за чието предложение счита, че неправилно е допуснато и оценено, а оттам и че класирането е извършено без обективен анализ на техническите предложения.

С оглед данните от документите, приложени в административната преписка, КЗК обосновано приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с решение № ОП-Р-28 от 27.05.2020 г. на възложителя. С него са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, при критерий за оценяване на офертите „оптимално съотношение качество/цена“ и е обявено, че класирането на допуснатите до участие оферти се извършва с оглед получената за всяка оферта, комплексна оценка, изчислена по утвърдена от възложителя, методика за оценяване. Необоснован е обаче направеният от КЗК извод, че мотивите на комисията, обективирани в протокол № 2 са подробни и в достатъчна степен аргументирани, от което може да се установи несъответствието на офертата на отстранения участник, тъй като техническото му предложение не отговаря на минималните изисквания на възложителя. С оглед данните от разписания от участника в процедурата за възлагане на обществената поръчка, образец на техническото предложение, неправилно КЗК приема, че не са налице твърдяните от касатора оплаквания във връзка с извършеното оценяване на предложението му по пет от шестте минимални изисквания, относими към оценката на техническото му предложение. Видно от протокол № 2, обективиращ мотивите за оценка на техническото предложение на „АКЗ Бургас“ ЕООД, неправилно е прието, че не съответства на минималното изискване по елемент МЕ1. В раздел V. „Критерий за възлагане на поръчката. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“ от документацията, възложителят е посочил, че техническото предложение представлява предложение за цялостния подход за изпълнение на обекта, при което трябва задължително да съдържа най-малко подробно описани шест елемента, като за МЕ1 е заложено: Предложение за подхода и организация на изпълнение на обекта, включващ технология, последователност и взаимовръзка на извършване на СМР, в съответствие с нормативните изисквания, техническата спецификация и линейния график за изпълнение /изпълнението на обекта следва да е разделено поетапно по дейности – подготвителни, демонтажни, монтажни, възстановителни работи и задачи съобразно организацията на участника, при съблюдаване на предварително обявените условия на възложителя/. При оценка на този елемент, помощният орган на възложителя се е задоволил най-общо да препише част от техническото предложение на участника и без да извърши анализ и да изложи мотиви е достигнал до извод, че подходът и организацията на изпълнение на обекта, включващ технология, последователност и взаимовръзка на извършване на СМР, не са съобразени с техническата спецификацията и не е отразена етапността, съгласно изискванията на проектната документация по част „Пътна“ и ВОБД. В противоречие със заключението си, комисията е посочила, че участникът е представил характеристика на строежа, като е описал съществуващото положение и трасето на новия топлопровод, както и всички дейности необходими за реализацията на обекта. Видно от техническото предложение, „АКЗ Бургас“ ЕООД е разписало технологията и последователността на извършване на СМР, като от линейния график може да се проследи и взаимовръзката между тях. Изводът, че липсва отразена етапност по част „Пътна“ и ВОБД, изцяло възприет и от КЗК е неправилен, доколкото в т. 3 от предложението изрично са описани действията на участника по отношение временната организация и безопасност на движението, а в т. 6 – дейностите по възстановяване на пътните покрития. Дружеството е посочило, че ще прилага временна организация на движението като разглобяване на съществуващи и поставяне на временни пътни знаци и информационни табла, в съответствие с проекта на временната организация на движението. Съгласно чл. 76 от Наредба № 3 от 16.08.2010 г. за временната организация и безопасността на движението при извършване на строителни и монтажни работи по пътищата и улиците, при извършване на дълготрайни СМР се изработва проект за ВОБД. Такъв е изработен от възложителя и съгласуван от отдел „Пътна полиция“-СДВР, като съгласно чл. 78, ал 1 от Наредбата преди започване на дълготрайни СМР се изработва работен проект за ВОБД, който се внася за становище от съответния орган. При одобрен проект на ВОБД от част „Пътна“, посочването от страна на участника, че ще приложи ВОБД в съответствие със съгласувания проект и с оглед заложеното от възложителя изискване по елемент МЕ1, следва да се приеме, че участникът е представил обобщено предложението си. Преценката, доколко то отговаря на изискванията на възложителя е по целесъобразност, но мотиви в тази насока от комисията не са изложени.

По отношение на минимален елемент МЕ2, възложителят е заложил следното изискване: Предложение за организацията на обезпечаване на необходимите ресурси, организация на работата на човешкия ресурс за всички дейности, включени в поръчката – състав, техническа обезпеченост и координация на работната ръка, които да съответстват на приложения линеен график и диаграма на работната ръка, с посочена йерархична схема, при което е посочено как се разпределят основните отговорности и дейностите между предвидения от участника човешки ресурс, в съответствие с изложението на подхода за изпълнение на обекта и предварително обявените условия на възложителя. При оценка на този елемент, комисията неправилно е счела, че участникът не е представил описание и разпределение на основните отговорности и дейностите между част от предвидения човешки ресурс. П. внимателен прочит се установява, че участникът е разписал на различни места в техническото си предложение основните отговорности на предвидения от него човешки ресурс, включително и за посочените заварчик, монтажник и др., като помощният орган и КЗК не са съобразили разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, според която не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Още повече, че в техническото си предложение, касаторът изрично е посочил, че разпределението на човешкия ресурс е в диаграмата на работната ръка с разпределение на дейностите в календарни дни.

Неправилно комисията е счела, че участникът не е описал случаите на спиране на строителството, различните варианти, поради които може да се прекъсне изпълнението на поръчката, както и че не са предложени организационни мерки при спиране на строителството. Съгласно документацията за обществената поръчка, възложителят е заложил изискване за елемент МЕ3, техническото предложение да съдържа предложение по отношение процеса на комуникация и координация, контрол и субординация както между експертите на изпълнителя, така и между заинтересованите лица в рамките на изпълнението на поръчката, включително при допустимите варианти по прекъсването й. При тълкуване на така заложеното изискване е видно, че се изисква участниците да опишат процеса на комуникация и координация, включително при допустимите варианти по прекъсване на изпълнението, а не да предвидят и да посочат всички възможни случаи на спиране на строителството и различните варианти, поради които може да се прекъсне изпълнението на поръчката. В обжалваното решение, КЗК е споделила аргументите на възложителя /като такива липсват/, че доколкото предметът на поръчката касае изпълнение на СМР, условията и редът за съставяне на необходимите актове и протоколи за установяване на обстоятелствата при подготовката, започването и изпълнението на строителството са обвързани с необходимия за изпълнението на всеки строеж технологичен порядък. В тази връзка е основателно твърдението на касатора, че в чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, са указани възможните причини за спиране на строителството, както и че се касае за строго определени действия, за което участникът е представил механизъм. От друга страна, с техническото си предложение, дружеството се е задължило да спазва законовите и подзаконови нормативни актове, свързани с изпълнение предмета на поръчката, включително и Наредба № 3/2003 г.

Липсват конкретни мотиви и по отношение на елемент МЕ4, за който комисията е приела, че техническото предложение на участника не отговаря на изискванията, тъй като не са представени действия, които ще се предприемат в случаите на отклонение от изпълнението на мярката „Организиране на работния процес, така че да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и да се съобрази задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април съгласно чл. 3 от Наредба № Е-РД-04-1 от 12.03.2020 г. за топлоснабдяването. Изискването е част от базова мярка, касаеща социални характеристики за намаляване негативното въздействие от изпълнението върху кръга засегнати лица. Участникът е предвидил рисковете и мерките, които може да предприеме за информиране на постоянно и временно пребиваващите граждани в обхвата на работите относно предстоящите СМР и е посочил, че дейностите ще се извършват в неотоплителния сезон, като заложеният от възложителя срок за извършване на монтажните дейности, няма да бъде превишен. От друга страна продължителността на спирането на топлоподаването е разписана в линейния график.

Неправилно е ценен от комисията и от КЗК и последният елемент – МЕ6, според който участниците следва да представят Линеен график /във формат Диаграма на Гант или еквивалентен вид/, придружен от диаграма на работната ръка и механизацията – който отразява поетапност по дейности и задачи на изпълнението на поръчката, отчитайки времето за тяхното изпълнение, включително подготвителни работи /мобилизация/, работи по изпълнението на СМР, тествания /в приложимите случаи/, предаване на строежа, както и всички други съпътстващи работи, необходими за постигане целите на договора, и разпределение на работната сила и механизация, при съблюдаване правилната технологична последователност на дейностите, с оглед осигуряване на качественото изпълнение на обществената поръчка. Предложеният линеен график трябва да отразява предложението за изпълнение на всички дейности по поръчката – подготвителни, демонтажни, монтажни, възстановителни работи и да съдържа информация за тяхната продължителност, предвиден брой работници, механизация, времетраене, начален и краен ден за всяка дейност /като се съобрази изискването на възложителя да не се прекъсва топлоподаването за повече от 30 календарни дни, както и задължението на топлопреносното предприятие да има готовност да предоставя топлинна енергия за отопление от периода 1 октомври до 30 април съгласно чл. 3 от Наредба № Е-РД-04-1 от 12.03.2020 г. за топлоснабдяването/. В линейния график трябва да е посочена последователността на отделните дейности и поддейности в рамките на предложения срок. Линейният график следва да е в съответствие с техническите спецификации и предварително обявените условия на възложителя, като в забележка е посочено, че той не подлежи на оценяване. Неправилно помощният орган е посочил, че техническото предложение на „АКЗ Бургас“ ЕООД не отговаря на изискванията, тъй като в линейния график не се съдържа информация относно предвидения брой работници и механизация за всяка дейност. Според изискването на възложителя, участниците следва да представят линеен график за изпълнение на СМР, придружен от диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията. Няма изискване двете диаграми да са включени в линейния график, а следва да го придружават, т. е. да са отделно от него. Изводът на комисията, че линейният график не съдържа информация относно предвидения брой работници и механизация е правилен, но доколкото са представени придружаващи го диаграми на работната ръка и механизация, според изискването на възложителя, приетото несъответствие на предложението в тази му част е немотивирано. Не е мотивирано и посоченото от комисията, че в графика липсва етапност за изпълнение на обект по част „Пътна“ и проекта за ВОБД, както и моментите от спиране до възстановяване на топлоподаването. Представеният линеен график отразява различните видове СМР, продължителността им в календарни дни – с начало и край, както и подробна схема за изпълнение предмета на поръчката в предложения срок от 100 дни, от което може да се извлече изискуемата от възложителя информация.

Като е достигнала до извод, че техническото предложение на участника не съответства на минималните изисквания на възложителя, комисията не е отчела, че „АКЗ Бургас“ ЕООД се е задължило да изпълни всички дейности, предмет на възлагане в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя. В този смисъл, необосновано и неправилно КЗК приема, че участникът е допуснал пропуск, който влече отстраняването му от процедурата. Действително в методиката за оценка са посочени минималните изисквания на възложителя относно изпълнението на поръчката, но нито в образеца на техническо предложение, нито в документацията за участие, е поставено условието за определена форма. От друга страна, задължителна част от техническото предложение е линейният календарен график, придружен от диаграма на работната ръка и на механизацията, които са представени от отстранения участник. Предвид така установеното от фактическа страна, следва да се приеме, че офертата за участие на касатора, в т. ч. представеният линеен график и техническото предложение, е отговаряла на всички заложени в документацията изисквания, като е следвало да бъде ценена относно пълнотата и съдържанието й, а не начинът, по който е представена информацията с оглед забраната на чл. 33, ал. 1, изр. второ от ППЗОП, което обуславя извод за наличието на съществен порок, налагащ отмяната на крайното решение на възложителя за класиране на участниците в обществената поръчка. Поради това, след отмяната на атакуваното пред настоящата инстанция решение на КЗК и съответно - на обжалвания пред тази комисия акт на възложителя, като незаконосъобразен, преписката следва да бъде върната на последния, със задължителни указания за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническото предложение на „АКЗ Бургас“ ЕООД.

Предвид изхода от спора основателно се явява направеното от процесуалния представител на касатора, искане за присъждане на разноски. Неоснователно е възражението за прекомерност, направено от процесуалния представител на ответника по касация, тъй като видно от представения списък по чл. 80 ГПК, се претендира единствено размера на заплатената държавна такса за касационното производство. В тази връзка, следва „Т. С. ЕАД да бъде осъдено да заплати на „АКЗ Бургас“ ЕООД сумата от 850 лв., представляваща държавна такса за касационното производство.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 151 от 11.02.2021 г. по преписка № КЗК-786/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо това ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение № ОП-Р-107 от 13.10.2020 г. на изпълнителния директор на „Т. С. ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: : „Изпълнение на строително-монтажни работи за обект: „М16-II-10 - Реконструкция на топлопроводни отклонения от камера № III M – 14 - 1 за бл. 340, 341, 342 и ТОА „Младост“ и от камера № III M – 14 – 2 за бл. 332, 333, 334 и 335 – ж. к. „Младост-3“, открита с Решение № ОП-Р-28 от 27.05.2020 г. на възложителя.

ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценка на техническото предложение на „АКЗ Бургас“ ЕООД съобразно мотивите, изложени в настоящото решение.

ОСЪЖДА „Т. С. ЕАД, [ЕИК] да заплати на „АКЗ Бургас“ ЕООД, [ЕИК] сумата от 850 /осемстотин и петдесет/ лева, представляваща държавна такса за касационното производство.

Решението е окончателно.