Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община Р., представлявана от кмета на общината, чрез началник на отдел „Правно нормативно обслужване“ срещу решение № 4/17.02.2021 година на Административен съд гр. Р. по адм. д. №676/2020 година, в частта с която е отхвърлена жалбата й срещу решение №РД-02-14-952/30.10.2020 година на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020 година. В отменителната част първоинстанционното съдебно решение е влязло в сила.
Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон. Възраженията на касатора могат да бъдат групирани както следва: 1. Обосновава като неправилни изводите на първоинстанционния съд за спазване на формата на административния акт. Твърди, че полученото от него решение нямало задължителен реквизит като дата на издаване, в нарушение на чл.59, ал.2 от АПК. Като се позовава на чл. 28, ал.1, т.4 и чл.101 от Наредба за обмена на документи в администрацията, както и на чл. 59, ал.2, т.8 от АПК, твърди, че регистровия номер и датата на подписване на акта са част от задължителните му реквизити, които в конкретната хипотеза не били част от формата на конкретния оспорен административен акт /предвид екземпляра получен от общината/. 2. Оспорва като неправилен извода на първоинстанционния съд за правилно приложение на материалния закон в частта относно нередноста. В документацията по поръчката в частта досежно критериите за подбор и поставеното от възложителя изискване към експерта „Ръководител на обект“, никъде не било заложено изискване за образование и образователна степен. Предметът на поръчката бил свързан с рехабилитация на един от най-големите булеварди в град Русе, поради което и поставеното изискване към този експерт за професионална област/квалификация бил в съответствие със сложността на предмета на поръчката. 3. Първоинстанционният съд не обсъдил всички възражения на жалбоподателя, като те не били обсъдени и от административния орган. 4. В частта относно размера на корекцията и правната квалификация на нередността, твърди липса на елементите от фактическия състав на твърдяната нередност и липса на мотиви за определения размер. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение №РД-02-14-952/30.10.2020 година на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020 година. Претендира разноски по делото.
Ответникът по касационната жалба, директорът на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020 година в писмен отговор възразява срещу основателността на касационната жалба. Претендира разноски за касационна инстанция.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.
Производството пред Административен съд гр. Р. е образувано по жалба на община Р. срещу решение №РД-02-14-952/30.10.2020 година на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020 година.
За да отхвърли жалбата срещу административния акт с правна квалификация чл.73, ал.1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), в частта с която на община Р. е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор № ЗОП/12.04.2019 година, сключен с „Пътинженеринг“ АД, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. За да обоснове компетентност на органа, първоинстанционният съд се е позовал на пар.5 от ДР на ЗУСЕСИФ във връзка с чл.73, ал.1 от същия нормативен акт, както и на т.2.3. и т.4 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите-членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 – 2020 година“, подписан Р. Б на 23 септември 2015 година и обнародван в Държавен вестник, бр.16 от 26.02.2016 година. Съдът е обсъдил и отхвърлил като неоснователно възражението на жалбоподателя за нарушаване на изискването за форма на акта, като се е позовал на приложената на л.11 от преписката комуникационна бележка от системата за електронен обмен на съобщения. Съдът е приел, че в полето „Относно:“ е вписан следният текст: „писмо до бенефициера с приложено решение №РД-02-14-952/30.10.2020 година по проект ROBG-425, Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 – 2020 година. Цитираното придружително писмо било получено от община Р. чрез СЕОС и заведено с № 04-03-93/30.10.2020 година. В частта за процедурата, съдът приема същата за спазена в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. По отношение на нарушението по чл.2, ал.2 във връзка с чл.59, ал.2 от ЗОП, представляващо нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, съдът е аргументирал поставено от възложителя община Р. ограничително изискване в частта за професионалната квалификация на експерта „Ръководител на обекта“. Приел е, че самото значение на думата „инженер“ е техническа специалност с висше образование. С. На квалификация на професиите и длъжностите минималното образователно и квалификационно ниво за „строителен инженер“ код 2142, специалност „пътно строителство“, код 21426010, „строителство на сгради и съоръжения“, код 2142 6009 и прочие, е „бакалавър“, образователна степен, придобита по реда на чл.42, ал.1, т.1 от ЗВО (ЗАКОН ЗЗД ВИСШЕТО ОБРАЗОВАНИЕ). Въз основа на това първоинстанционният съд е приел, че изискването за образователна степен към посочения експерт е ограничително /дори и формулирано по посочения в документацията начин/ и предвид липсата на нормативно изискване за образователна степен за този експерт. Въз основа на описаните строителни работи в предмета на поръчката съдът е направил извод за недоказана висока сложност, която да поставя завишени изисквания към експерта „ръководител обект“. Мотивирал е ограничителното изискване и в частта относно визираните специалности. В частта досежно финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, както и в частта относно размера на корекцията от 10%, съдът е направил извод за материална законосъобразност на административния акт.
При извършена служебна проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК съдебният състав приема, че решението е валидно и допустимо.
Касаторът не релевира възражения за допуснати от АС гр. Р. съществени процесуални нарушения.
Досежно правилното приложение на материалния закон:
Поставеният пред касационната инстанция спор е за формата на оспорения административен акт, както и за това, представлява ли изискването на възложителя в раздел VI.3. „Допълнителна информация“ от обявлението по поръчката, към експерта „ръководител на обект“, изискване, което не е необходимо за изпълнение на поръчката и поради това въведено в нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 от същия нормативен акт, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка?
Касационната инстанция дава положителен отговор и на двата поставени въпроси, като в допълнение на изложението на първоинстанционния съд, което възприема като правилно, посочва:
По възражението на касатора за неспазане на формата на акта, същото правилно е възприето от първоинстанционния съд за неоснователно: По делото на л. 24 е представена и приета като неоспорено доказателство разпечатка от системата СЕОС с дата 30.10.2020 година относно писмо до бенефициера с приложено Решение №РД-02-14-952/30.10.2020 година по проект ROBG-425, Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния - България 2014 – 2020 година, даваща информация за изпращане на решението на община Р.. Видно от справката, решението е индивидуализирано с дата 30.10.2020 година.
В действителност, както посочва и самият касатор, съгласно чл.101 от Наредба за обмена на документи в администрацията, след окончателното му изготвяне екземплярът за подписване се регистрира в официалния документен регистър. Файлът със съдържанието на екземпляра за подписване се подписва с електронен подпис съгласно ЗЕДЕП (ЗАКОН ЗЗД ЕЛЕКТРОННИЯ ДОКУМЕНТ И ЕЛЕКТРОННИЯ ПОДПИС). Подписаният документ се предава в службата по регистрация за изпращане до адресата му. В АИС се отбелязва времето на подписване на електронния документ с електронен подпис, регистрирано в електронния подпис. По делото в действителност не са представени доказателства за спазване на посочената процедура по подписване на документа с електронен подпис, но както правилно е посочил административния съд, от една страна не се оспорва подписването на документа с електронен подпис от компетентния за това орган, а от друга - на общината е изпратено решение №РД-02-14-952/30.10.2020 година, видно от комуникационна бележка със същата дата. При съобразяване на нормативно регламентираната процедура по подписване на документ с електронен подпис и автоматичното генериране не само на номер, но и дата и час на подписването му, възражението за липса на дата на решението, подписано с електронен подпис от компетентния орган, освен неоснователно, се явява и самоцелно. По възражението за липса на нарушение:
Касационната инстанция констатира, че изискването към експерта „Ръководител на обекта“ в действителност, както посочва и касаторът, е формулирано като изискване за „професионална област/квалификация/“. Този факт обаче е установен и от първоинстанционния съд, и от административния орган. Констатирането му не променя изводите от правна страна:
В практиката си Върховният административен съд е посочвал, че професионална област/квалификация, поставена като изискване към експертите, не следва да се приравнява на конкретна специалност.
В решението си по адм. д. № 3272/2020 година по описа на Върховния административен съд, която практика касационната инстанция ще следва, при изясняване на понятията професионалната област/квалификация/, по повод критериите за подбор, които възложителите поставят към експертите, предложени от участниците, съдът явно разграничи наименованието на професиите с оглед квалификацията на лицата, от наименованието на конкретните специалности.
В §1, т. 4 от ЗПОО понятието „специалност“ е дефинирано като самостоятелно обособена трудова дейност в рамките на дадена професия. С определени допълнения, това е и дефиницията на „специалност“ в Националната класификация на професиите и длъжностите. Дефиниция на понятията „професия“, „професионално направление“ и „професионална квалификация“ са дадени в §1, т. 1, 3 и 5 от ЗПОО, за неговите цели, като понятията „професия“ и „професионална квалификация“ в Националния класификатор на професиите и длъжностите са дефинирани от гледна точка на класификационните цели на класификатора – „професия“ е съвкупност от длъжности, чиито основни функции и задачи се характеризират с висока степен на сходство.
С код 214 в Националната класификация на професиите и длъжностите са означени специалистите по технически науки, които притежават професионална квалификация за професиите инженери в промишленото строителство, строителни инженери, инженери-еколози, машинни инженери, инженери-химици, минни инженери и специалисти по технически науки. От тези групи професии отношение към строителството имат строителните инженери и инженерите-химици, като във всяка от тези две групи професии, обозначени с наименованието „строителни инженери“ – код 2142, и „инженери-химици“ – код 2145, има съответно 22 и 15 конкретни специалности.
Следователно, според касационната инстанция, след като бенефициерът е поставил изискване за професионална област/квалификация „строителен инженер“, той не е имал предвид конкретната специалност, с код за строителен инженер 2142 6012, а всички лица, които притежават професионална квалификация за всяка една от конкретните специалности включени в тази група професии, независимо от факта, че в класификацията съществува и наименование на отделна единична специалност „строителен инженер“. В групата професии се включват различни видове специалности, и доколкото след изброяването на специалностите /“Пътно строителство“, „Транспортно строителство“, „Промишлено и гражданско строителство“, „Строителство на сгради и съоръжения“/ възложителят е използвал израза и други аналогични, изискването се явява недоказано ограничително в частта досежно специалностите на лицата, които могат да изпълняват функциите на процесния експерт.
Но и да приеме, че изискването като изискване за професионална област не е ограничително в частта досежно професионална квалификация за професиите инженери, непроменен остава факта за нарушение по изписаните текстове предвид изисканата степен на образование. Касационната инстанция приема като правилни изводите на първоинстанционния съд за ограничителност на изискването, доколкото всяка една от специалностите в групата професии „Строителен инженер“ поставя изискване за висше образование, каквото на нормативно ниво не е поставено спрямо експерта „Ръководител обект“. Различен би бил изводът, ако възложителят беше поставил изискване за професионална област „строителен инженер“ или „строителен техник“ например, предвид факта, че втората група не поставя изискване на нормативно ниво за висше образование, каквото не се поставя и за изпълнение на функциите на процесния експерт на „Ръководител на обекта“.
Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за правилни изводите на АС гр. Р. досежно констатираното от органа нарушение, неговата законосъобразна правна квалификация и правилното му квалифициране като нередност по т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.
Чрез изискването за професионална квалификация „инженер“ към експерта „Ръководител на обекта“ възложителят ограничава конкуренцията, тъй като въвежда необосновано ограничителни критерии, които не са необходими за изпълнението на поръчката. Степента на висше образование, поставено като изискване към този експерт, не се явява необходима за качественото изпълнение на предмета на поръчката. Тя не е нормативно изискваща се за изпълнение на функциите на експерта, а възложителят не доказва сложността на строежа да се явява обосновка за критерия.
По отношение на възраженията на касатора за неизпълнение на задълженията на съда и органа да отговорят на възраженията му, както и в частта за квалификацията на нередността, финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, и размера на корекцията, касационната инстанция намира същите за неоснователни.
Невъзможността за количествено изражение на финансовите последици в хипотеза на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и допуснатата на нормативно ниво вероятност от засягане на бюджета на ЕС при този вид нередности, предпоставят изчисляване на размера на корекцията по пропорционалния метод, при налагане на процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, представляващи допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор. В случая, този размер правилно е определен на основание т.11, б.“а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. Нередността за отнася до критерий за подбор, който ограничава достъпа на кандидатите до процедурата, без да е осигурено минимално ниво на конкуренция от две и повече оферти /офертата на един от участниците е отстранена, на основание чл.107, т.1 от ЗОП/. Размерът на корекцията от 10% е нормативно определен в хипотезата на т.11, б.“а“ от Наредбата, а за основа на корекцията правилно са поставени допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия от нарушението договор.
Предвид гореизложеното, обжалваното съдебно решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4/17.02.2021 година на Административен съд гр. Р. по адм. д. №676/2020 година, в частта с която е отхвърлена жалбата на община Р. срещу решение №РД-02-14-952/30.10.2020 година на директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към МРРБ и ръководител на Националния орган по програма Интеррег V-А Румъния - България 2014 – 2020 година.
ОСЪЖДА община Р. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 100 лева (сто лева), разноски за касационна инстанция.
Решението е окончателно.