Образувано е по касационната жалба на О. П против решение №2309 от 03.04.2019г., постановено по адм. д.№12637/2018г. на Административен съд София-град/АССГ/, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1430/07.11.2018г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж" 2014-2020 за налагане на финансова корекция.
Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т.3 АПК.
Излага подробни съображения, че не е допуснал установеното от административния орган нарушение на:
-чл.70, ал.7, т.1, т.2 и т.3 б/б/ от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ)/ЗОП/, вр. чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП, вр. чл.33, ал.1 ППЗОП, за незаконосъобразна методика;
-чл.2, ал.2 ЗОП, вр. чл.59, ал.3 ЗОП за ограничително изискване за представяне на документи преди сключване на договор;
-чл.2, ал.2 вр. чл.64, ал.1, т.10 ЗОП вр. чл.59, ал.2 и ал.3 от ЗОП, за ограничително изискване за сертификат;
-чл.2, ал.2 ЗОП вр. чл.2, ал.2, т.1 и т.2 ЗОП, за ограничителни изискания за експертите Технически ръководител, за КБЗ и за контрол по качеството, поради което не е извършил нередност по т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС №57/28.03.2017г. /Наредбата/- неправомерни критерии за подбори/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие; за незаконосъобразна методика, за ограничителни изисквания-за представяне на документи преди сключване на договор, за сертификат, за експертите Технически ръководител, за КЗБ и за Контрол по качеството.
Иска отмяна на съдебния акт като неправилен. Претендира разноски-юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Претендира разноски. Прави възражение по чл.78, ал.5 ГПК.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Настоящият състав на Върховния административен съд, седмо отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
По делото спорът е по приложението на закона, а не по фактите.
С обжалваното пред първостепенния съд решение № РД-02-36-1430/07.11.2018г., издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ "Региони в растеж" 2014-2020, органът е наложил финансова корекция на О. П в размер на 5% върху допустимите разходи по договор №78 от 21.07.2017г. с изпълнител „БГ ЛЕНД КО“ООД на стойност 832668.19лв без ДДС, с предмет на договора „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност по обществени сгради, находящи се в гр. П. по проект в изпълнение ОПРР 2014-2020“, по обособена позиция №1 „Подобряване на енергийната ефективност на обект „Сграда на РПУ и сграда на РС „ПБЗН“-Петрич-обновяване на административната инфраструктура“, за допусната нередност по т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /в приложимата редакция/. По делото е установено, че:
О. П е била бенефициер по договор ИСУН BG16RFOP001-1.035-0003-C01/03.04.2018г./адм. договор, рег.№РД-02-37-/03.04.2018г./ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, с предмет “Подобряване на енергийната инфраструктура на обект „Сграда на РПУ-обновяване на административната инфраструктура и Сграда на РСПБЗН-обновяване на административна инфраструктура“.
О. П е провела обществена поръчка, открита с решение №11/17.03.2017г. на кмета на община П., с предмет „Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради, находящи се в гр. П., по проект в изпълнение на ОРПП 2014-2020 по обособени позиции“ при изпълнение на ДБФП №BG16RFOP001-1.035-0003-C01 “Подобряване на енергийната инфраструктура на обект „Сграда на РПУ-обновяване на административната инфраструктура и Сграда на РСПБЗН-обновяване на административна инфраструктура“, по обособена позиция 1 “Подобряване на енергийната инфраструктура на обект „Сграда на РПЕ и Сграда на РСПБЗН-Петрич-обновяване на административна инфраструктура“ и обособена позиция 2 „Подобряване на енергийната ефективност на обект „Сграда на общинска администрация-обновяване на административната инфраструктура“.
Процедурата е „открита процедура“ по см. на чл.73, ал.1 ЗОП, с прогнозна стойност на поръчката 1461241.68лв. без ДДС
По обособена позиция №2 процедурата е прекратена с Решение №37/06.07.2017г. на осн. чл.110, ал.1, т.4 и ал.1, т.4, б“а“ ЗОП.
В изпълнение на обособена позиция №1 е сключен договор №78/21.07.2017г. с изпълнител „БГ ЛЕНД КО“ООД на стойност 832 668.19лв. без ДДС.
В резултат на извършена проверка управляващият орган е установил нарушения при провеждане на процедурата, а именно: 1.Незаконосъобразна методика
-в оценката на показател „технологична последователност на строителния процес“, участниците не са обезпечени с точни и ясни указания за определяне на оценката по показателя, тъй като описанието на степента на съотносимост на офертата спрямо изискванията на възложителя включва термини и изрази като „ясно“, „подобно/конкретно“, „формално изложени“, „общо и бланкетно посочване“, „приемлив“ и др., предполагащи субективното им интерпретиране от стана на комисията, независимо от притежаваната експертиза за оценката. Описанието на това кога даден участник получава съответния брой точки не дава възможност за обективно сравнение и оценка на предложенията за изпълнение на поръчката. Дадени са дефиниции за критерии, които по своята същност не внасят определеност.
Нарушението е квалифицирано като такова по чл.70, ал.7, т.2 ЗОП и чл.33 ППЗОП, което е осъществено с финансов ефект.
-ограничително и твърде конкретно изискване за обхват на сходната дейност по отношение на включването на конкретни задачи, които трябва кумулативно да е извършил участникът. Не е указано как се прилага изискването за обем на изпълнените дейности, когато участник подава оферта и по двете обособени позиции.
Нарушението е квалифицирано като такова по чл.2, ал.2 ЗОП вр. чл.63, ал.1, т.1 ЗОП.
-преди сключване договор за ОП е въведено изискване от участника да представи за всички квалифицирани лица от екипа му съответните документи, доказващи поставените изисквания за професионална компетентност, а именно: дипломи, сертификати, трудови книжки и професионални автобиографии, от които да стане видна верността на декларираните способности.
Нарушението е квалифицирано като недопустими доказателства по чл.64, ал.1, т.3 и т.6 ЗОП.
-въведено е изискване участниците в процедурата да притежават сертификат OHSAS 18001:2007 за внедрена система за управление на здравето и безопасността при работа или еквивалентно. Недопустим заложен критерий за подбор, доколкото не е сред изброените в чл.63, ал.1 ЗОП вр. чл.63, ал.10 и ал.11 ЗОП.
Нарушението е квалифицирано като такова по чл.59, ал.2, вр. чл.2, ал.2 ЗОП.
-въведено е изискване за технически ръководител: с образователна степен бакалавър или магистър по ПГС/ССС, Архитектура, електроинженер, ВиК, ОВ или еквивалентна, с най-малко 3 –годишен опит като технически ръководител или средно техническо образование в сферата на строителството, с най-малко 5-годишен опит като технически ръководител.
Нарушението е квалифицирано като такова по чл.2, ал.2 ЗОП.
-въведено е изискване за експерт „Контрол по качеството“ да притежава образование с не по-ниска степен от средно специално техническо образование в областта на строителството.
Нарушението е квалифицирано като такова по чл.2, ал.2 ЗОП.
Описаните по-горе нарушения са определени за нередност по т.9 от Приложението №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата /в приложимата редакция/. За нередността е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия договор - в случая договор №78 от 21.07.2017г. с изпълнител „БГ ЛЕНД КО“ООД на стойност 832 668.19лв. без ДДС.
За да постанови обжалваното решение АССГ е приел, че оспорения акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.
Решението е правилно.
Законосъобразно АССГ е приел, че финансовата корекция е определена от компетентен орган - Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Р. Б, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020г. /арг. от чл.9, ал.1 ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството/ - в процесния случай министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ вр. Заповед № РД-02-36-1179/26.08.2018г., ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020г. е Д.Н, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството, с права да издава всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.
Споделя се извода на съда, че оспорения акт е издаден в предвидената от закона писмена форма. Актът съдържа правни и подробни фактически основания за издаването му и е подписан е от издателя си.
Правилно АССГ е счел, че при издаване на обжалвания акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административното производство по администриране на нередност съгласно чл.69, ал.2 ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност №588, който е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в УО. При спазване изискването на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. №99-00-6-998 от 29.06.2018г. като е предоставил двуседмичен срок, в който бенефициера да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-998(2)/15.10.2018г. в МРРБ, като обжалваното решение № РД-02-36-1430/07.11.2018г. по чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ е издадено в срока по чл.73, ал.3 от с. з. и съдържа осъждане на представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения.
Първоинстанционният съд правилно е приложил материалния закон, и като краен резултат е достигнал до извода за наличие в конкретния казус на елементите от фактическия състав на процесните нередности предвид дефиницията на „нередност“ в чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013г., а именно: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономически оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет.
В процесния случай касатора, при установения факт, че същия е икономически оператор по см. на чл.2, т.37 от Регламент №1303/2013г., без да оспорва съдържанието на методиката и текста на заложените изисквания, се силае да докаже, че не е извършил установените от органа нарушения, квалифицирани като нарушения на ЗОП и ППЗОП, съответно че не са налице елементите от състава на нередност по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата / в приложимата редакция/.
По отношение констатираните от органа и подробно описани по-горе нарушения, настоящият съдебен състав намира следното:
1.Относно незаконосъобразна методика-необезпечаване на участниците с точни и ясни указания за определяне на оценката по показателя „технологична последователност на строителния процес“:
-на стр.58-59 от документацията за участие, е въведен критерий за оценка на предложенията „икономически най-изгодната оферта“, с три показателя за оценка качество/цена, между които „технологична последователност на строителния процес“ с тежест 50т.
Правилно АССГ е приел, че в тази част заложената методика дава възможност да се отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки субективни величини, даващи възможност на помощния орган да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка. Такава преценка е допустимо да се формира именно предвид въведените от възложителя степени на съотносимост на офертата спрямо изискванията му с включените в методиката термини и изрази „ясно“, „подобно/конкретно“, „формално изложени“, „общо и бланкетно посочване“, „приемлив“, които не обезпечават участниците с точни ясни указания за определяне на оценката по този показател. Налице е допуснато нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП - невъзможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и на чл.33, ал.1, предл. второ ППЗОП/ в редакция към дата на издаване на оспорения акт/, защото практически е допуснато пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите - нарушение с характер на нередност по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата / в приложимата редакция/.
Не се кредитират доводите в касационната жалба. Опитът за дефиниране на въведените термини не ограничава обхвата на тълкуването им, тъй като характера им предполага и не може да изключи субективността в подхода на оценка на помощната комисия, като същевременно участниците не притежават информация за офертите на конкурента, и неяснотата относно това как да структурира офертата си съобразно заложеното от възложителя препятства възможността за получаване на максималния брой точки.
2. Относно въведени ограничителни критерии за подбор:
а/неяснота относно изискването участникът да е изпълнил дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на обособената позиция, за която участва.
б/изискване преди сключване на договор за обществена поръчка участника да представи за всички квалифицирани лица съответните документи, доказващи поставените изисквания за професионална компетентност.
-в раздел III, т.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявлението са посочени критерии за подбор, между които кумулативно извършени дейности от участника, през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, с предмет и обем идентични или сходни с тези на обособената позиция, за която участва, като комбинация от конкретни дейности: топлоизолиране на фасадни стени и покриви с топлоизолационна система; подмяна на фасадна дограма; монтаж на окачена стъклена фасада; изграждане на соларна инсталация; изграждане на отоплителна термопомпена инсталация; подмяна/изграждане на нова ел. инсталация.
-в същия раздел е въведено изискване преди сключване на договор за обществена поръчка участника да представи за всички квалифицирани лица съответните документи, а именно дипломи, сертификати, трудови книжки, доказващи декларираното в част IV.
Макар в решението на АССГ да липсват мотиви относно част от констатираното нарушение по т.2.2 в оспорения акт, законосъобразен е крайния извод на съда за нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП.
На първо място въведената кумулация в извършването от участника на конкретни задачи относно изискването за обхват на сходната дейност е в нарушение на чл.63, ал.1, т.1 ЗОП/ в приложимата редакция/, тъй като дадената от законодателя възможност на възложителя да поставя изисквания към кандидата да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, не предвижда ограничителен критерий „кумулация“ в извършването на две или повече сходни дейности. Това ограничение, въведено от възложителя, с оглед изключителното стесняване обхвата на потенциалните участници има като пряка последица ограничаване на конкуренцията по см. на чл.2, ал.2 ЗОП.
На следващо място изискваните от възложителя доказателства за професионална компетентност - дипломи, сертификати, трудови книжки, са недопустими предвид разпоредбата на чл.64, ал.1, т.3 и т.6 ЗОП/ в приложимата редакция/, предвид изчерпателно посочените в чл.64 документи и доказателства, които следва да се представят за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, и представляват утежняващо условие към потенциалните участници, водещо до ограничаване на конкуренцията по см. на чл.2, ал.2 ЗОП.
Неоснователни са възраженията на касатора. Липсата на постъпили искания и разяснения по отношение представяне на допълнителните доказателства от участниците, като и факта на необжалване решението за откриване на ОП не променя извода за нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, при установеното необосновано ограничаване участието на субекти-изпълнители в обществената поръчка.
в/изискване участниците в процедурата да притежават сертификат OHSAS 18001:2007 за внедрена система за управление на здравето и безопасността при работа или еквивалентно.
-това изискване се съдържа в раздел III, т.1.3.1 от обявлението „изисквано минимално/ни ниво“. Посочено е, че участникът следва да прилага в работата си: 3. OHSAS 18001:2007 Системи за управление на здравето и безопасността при работа или еквивалентен, с обхват на дейностите, сходен с предмета на поръчката, а именно строителство. Като „забележка“ е записано, че следва да се притежава съответния сертификат, като възложителят ще приеме еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени от слуги държави членки, както и други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната среда.
Настоящата инстанция намира за правилен крайният извод на съда за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, макар по различни съображения. Административният орган в обжалвания акт е посочил като нарушени разпоредбите на чл.59, ал.2 вр. чл.2, ал.2 ЗОП, като се позовал на чл.63, ал.1, т.10 и т.11 ЗОП и е приел за въведен недопустим критерий за подбор. Видно от мотивите на съда в тази част на съдебния акт АССГ е изследвал неприложимата в случая материалноправна разпоредба на чл.63, ал.1, т.9 от ЗОП/касаеща сертификация на стоки от акредитирани лица за контрол на качеството /, макар да е посочил, че се касае за разпоредбата на чл.63, ал.1, т.10 ЗОП.
Независимо от горното настоящият състав възприема извода на административния орган за допуснато нарушение нормата на чл.59, ал. 2 ЗОП, съгласно която „…Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция“. От съдържанието й е видно, че заложените критерии за подбор от съответния възложител следва да са само от изчерпателно предвидените в закона, и то само необходимите за конкретното изпълнение във вр. с предмета на поръчката.
Кои са критериите за подбор, които възложителите могат за залагат с цел установяване човешките и технически ресурси на участниците, са посочени в чл.63 ЗОП. Притежаването на процесния сертификат не е сред заложените критерии за подбор в чл.63, ал.1 ЗОП, и такъв не е предвиден в т.10 и т.11, касателно прилагане системи за управление на качеството, включително такива за достъп на хора с увреждания и прилагане системи или стандарти за опазване на околната среда.
Не се кредитират доводите на касатора. Касае се за формално нарушение, с разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, вместващи се в нормативно предвидените критерии за подбор, но препятствани да участват с оглед предвиденото условие. Неотносими към нарушението са твърденията, че спазването на условията за безопасност и здраве в хода на строителните дейности е задължително като част от спазване на трудовото законодателство, вкл. необжалването на решението за откриване на ОП.
г/изисквания в раздел III, т.1.3.1 от обявлението „изисквано минимално/ни ниво“, относно инженерно-технически персонал за изпълнение на поръчката, за обособената позиция, за която участва:
Технически ръководител - да бъде с образователна степен-бакалавър или магистър ПГС/ССС, Архитектура, електроинженер, ВиК, ОВ или еквивалентна с най-малко 3 години опит като технически ръководител или средно техническо образование в сферата на строителството, с най-малко 5 годишен опит като технически ръководител
Експерт „Контрол по качеството“- да притежава образование с не по-ниска степен от средно специално техническо образование в областта на строителството.
Е. К по безопасност и здраве/КБЗ/- да притежава не по-ниска степен от средно специално техническо образование в областта на строителството, да притежава валидно удостоверение за завършен курс КБЗ в строителството или еквивалентно и професионален опит като СКК минимум 1 година.
Настоящата инстанция споделя заключенията на АССГ относно първата от горните длъжности от инженерно-техническия персонал, основани на преценка на разпоредбите на чл.163а, ал.1, ал.2 и ал.4 ЗУТ, относно технически правоспособните лица, които могат да извършват техническо ръководство на строежите. От прочита им е видно, че Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", като според чл.163а, ал.4 ЗУТ/в приложимата редакция/ Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите от пета категория - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.
Поставянето на ограничителни условия спрямо предвидените в специалния закон-ЗУТ за упражняване на съответната дейност, изключващи определени професионални квалификации инженери и такива, притежаващи средно техническо образование в сферата на строителството в област „Архитектура и строителство“, както и условието за професионален опит с различна продължителност за лицата със средно и тези с висше образование, по същество са ограничителни условия спрямо конкуренцията, заложени в обявлението в нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП, препятстващи възможността за по-широк избор на изпълнител с оглед евентуална по-ниска оферта, водеща до по-ефективното изразходване на средства, отпуснати на бенефициера.
Относно изискването за образователна степен на експерта „Контрол по качеството“, съдът споделя мотивите както на АССГ, така и на административния орган, основани на чл.15, ал.1, т.4, б.“б“ и чл.15, ал.1, т.5 от ЗКС (ЗАКОН ЗЗД КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ), вр. чл. 163а, ал.2 ЗУТ, от които е видно липсата на изискване тази длъжност да се изпълнява от лице с определена професионална/образователна квалификация - достатъчно е притежаване необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство - т. е. достатъчен би бил представен сертификат за преминал курс на обучение. Следователно ограничено е участие на потенциален субект-изпълнител на ОП, разполагащ с персонал с допустима от законодателството, но различна от изискуемата от възложителя квалификация, имащо за последица нарушаване принципа, въведен в чл.2, ал.2 ЗОП.
Относно изискването за образователна степен на експерта КБЗ: правилно първостепенния съд е приел, че липсва предвидено от законодателя ограничение в квалификационната степен на лицата, за изпълнение длъжността КБЗ. Това е видно както от разпоредбите на Наредба №2/22.03.2004г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи /чл.5, ал.2 и ал.3 /, на Наредба №3 от 27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове / чл.3/, така и от разпоредбите на чл.15, ал.1, т.4 б.“в“ и т.5 ЗКС, вр. чл.163а, ал.2 ЗУТ. При тази уредба въведения от възложителя минимален праг на притежаваната квалификация за лицата, изпълняващи длъжност КБЗ от инженерно-технически персонал на изпълнителя, не дават възможност на лица с по-ниска степен на образование, но притежаващи правоспособност да изпълняват такава длъжност/ след преминал курс или др./ да бъдат част от екипа на изпълнител, което води до разубеждаващ ефект за участие в ОП спрямо потенциални кандидати, разполагащи с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на КБЗ, които в този случай са извън поставените изисквания от възложителя, и представлява нарушение на чл.2, ал.2 р. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 ЗОП.
Неоснователни са възраженията в касационната жалба. Същите касаят целта на въведените изисквания свързани с резултата - надлежно изпълнение задълженията на изпълнителя по процедурата по възможно най-добрия и качествен начин, както и оперативната самостоятелност на възложителя. Тази цел обаче не следва да се реализира чрез нарушения на приложимото законодателство в процеса по възлагане на ОП, а чрез последващ контрол върху изпълнителя в рамките на сключения договор. Безспорно възложителя разполага с оперативна самостоятелност за определяне критерии за подбор спрямо потенциалните изпълнители на ОП, но същата е ограничена съобразно чл.2, ал.2 ЗОП, а действията на касатора в процесния случай са в противоречие с цитираната норма.
По отношение възражението за липса на нарушение на националното и европейското законодателство /липса на нередност/:
Споделя се извода на административния орган и АССГ, че в случая констатираните от органа нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността.
Предвид определението за нередност в чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013, за да има нередност е достатъчно само налична възможност за нанасяне вреда на бюджета на Съюза.
В конкретния казус е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на конкретен изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при констатираните нарушения на националното законодателство води до извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Този извод се налага защото при евентуално недопускане от страна на възложителя на установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, и съответно разходите за ЕС биха били по-малки.
Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.
В случаите на нередности по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ /към момента т.10 от с. з./, попадащи в т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове/ в приложимата редакция/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи, при което съобразно чл.72, ал.3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Количественото изражение на финансовите последици за всяко отделно нарушение по Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата не необходимо да се установяват точно, защото извършването им според законодателя предполага наличието на възможност за вреда на бюджета на ЕС.
Въведените от касатора незаконосъобразна методика и ограничителни критерии за подбор имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници в ОП, и засягат бюджета на общността, защото препятстват избора на изпълнител предложил максимално качествена оферта.
По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:
Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че установените нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от нарушенията по т. 9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл.2.1. от процесния административен договор, помощта със средства от ЕСИФ е 100%.
За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма/чл.72, ал.1 ЗУСЕСИФ/. При правилното прилагане на тази разпоредба, вр. чл72, ал.3, и ал.4 от ЗУСЕСИФ, вр. чл.5 и чл.7 от Наредбата, спрямо процесните нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил обща финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по засегнатия договор за обществена поръчка.
На основание горното настоящият съдебен състав приема, че при постановяване на съдебния акт не са допуснати посочените от касатора нарушения по чл.209, т.3 от АПК, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото и доказани разноски в размер на 2434.56 лв., представляващи заплатено адвокатско възнаграждение по договор за правни услуги №РД-02-29-119 от 13.04.2018г., предвид анекс №51/29.05.2019г. към цитирания договор за правна помощ, фактура № 120 от 30.05.2019 г. и преводно нареждане от 02.10.2019г. на У. Б.
Възражението по чл.78, ал.5 от ГПК вр. чл.144 АПК на касатора не следва да се уважава, тъй като претендираната сума е в минимален размер съгласно чл.8 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и съответства на фактическата и правна сложност на делото.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №2309 от 03.04.2019г., постановено по адм. д.№12637/2018г. на Административен съд София-град.
ОСЪЖДА О. П, гр. П., ул.Ц. Б III, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството, разноски по делото в размер на 2434.56 лв. /две хиляди четиристотин тридесет и четири лева и петдесет и шест стотинки/.
Решението е окончателно.