Производството е по реда на чл.208 във връзка с чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.216, ал.1 ЗОП.
Образувано е по касационна жалба от директора на Агенция "Митници" чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Илиева против решение № 989 от 24.11.2016 година по преписка № КЗК-784/2016 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно решение № Р-559 от 21.10.2016 година на упълномощенено от възложителя длъжностно лице за отстраняване от участие на [фирма] и прекратяване на процедурата по обособена позиция № 2 и тя е върната на етапа на отваряне на офертата му. Правят се възражения за необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон отм. енителни основания по смисъла на чл.209, т.3 АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по касационната жалба.
Ответната страна [фирма] чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се с обоснованост на изводите на КЗК,че се касае за три отделни плика/пакета, кашони/ с ненарушена цялост и надлежно надписани.
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на чл.196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от [фирма] против решение № 559 от 21.10.2016 година на възложителя в две негови части: Първата е частта по т.1, б."а", в която на основание чл.69, ал.1,т.3 ЗОП отм. жалбоподателят е отстранен от участие. Втората е частта по т.2, в която на основание чл.39, ал.1, т.2 от закона е прекратена процедурата по обособена позиция № 2. Решението в частта му по т.1, б."б" относно отстраняване на основание чл.69, ал.1, т.3 от закона на [фирма] не е обжалвано и е придобило стабилитет. Възраженията са били за незаконосъобразно отстраняване и в тази връзка за незаконосъобразно прекратяване в хипотезата на чл.39, ал.1, т.2 от отменения закон, действал към момента на откриване на процедурата.
Въз основата на приложеното към жалбата обявление за откриване на процедурата и частите от приложената възлагателна преписка, комисията е установила обявените от възложителя изисквания за изготвяне, комплектоване и надписване на офертата и съображенията, поради които конкурсната комисия е приела, че представената такава от жалбоподателя не им съответстват. Отделила е спорния въпрос - дали офертата, състояща се от един общ, запечатан непрозрачен, с ненарушена цялост и надписан по изискуемия от възложителя начин плик, който е щателно прикрепен към затворен непрозрачен хартиен кашон, надписан с бели лепенки "Мостри" съставлява една обща оферта? За целта е анализирала разпоредбата на чл.57, ал.1 ЗОП и указанията за изготвяне на офертата в плик (пакет, кашон), съдържащ предлагани от участника готови изделия. Приела е, че с оглед техния обем, представянето им в отделен кашон, надлежно прикрепен към офертата, не съставлява нарушение, нито на закона, нито на изискванията на възложителя. И хартиеният плик и кашонът са надписани, комплектовани по начин, който не позволява узнаване и разглеждане на съдържанието преди отварянето им на съответния етап от процедурата и ясно идентифицират изготвилия ги участник. Въз основа на това КЗК е счела, че не са били налице основанията по чл.57 ЗОП за отстраняване на жалбоподателя и съответно за прекратяване на процедурата в хипотезата на чл.39, ал.1, т.2 от закона. По тези съображения е отменила обжалваното решение на възложителя изцяло за обособена позиция № 2. Не е съобразила обаче, че в частта по т.1, б."б" зо отстраняване на основание чл.69, ал.1, т.3 от закона на [фирма], то не е обжалвано и е влязло в сила. Несъобразяването на това обстоятелство и вообще липсата на жалба в тази част са довели до процесуална недопустимост на акта на КЗК, като постановен без подадена жалба. Ето защо той подлежи на обезсилване в частта му, в която е отменено решение № Р-559 от 21.10.2016 година по т.1, б."б" на възложителя. В останалата част - в която са отменени, като незаконосъобразни отстраняването на жалбоподателя - т.1, б."а"и т.2 - прекратяването на процедурата, то е правилно.
Видно от данните по преписката, упълномощено по реда на чл.8, ал.2 ЗОП длъжностно лице е открило процедура за доставка на специализирано работно облекло и обувки за служителите на агенцията по обособени позиции. Относима за спора е обособена позиция № 2 за доставка на зимен полугащеризон, зимен тактически панталон и летен тактически панталон. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Последната не се съдържа по преписката /представен е само лист със страници № 79 и № 80/, но се намира на интернет страницата на Агенция "Митници" в рубриката "Профил на купувача". На л.79 и л.80 от конкурсната документация са уредени изискванията към офертата, изготвянето и подаването й. Тя трябва да се представи в писмен вид на хартиен носител и да се подаде в запечатан непрозрачен плик (пакет, кашот) с ненарушена цялост и с надпис, който е обособен в нарочен правоъгълник с фиксирано съдържание. Пликът (пакетът, кашонът) трябва да съдържат три отделни запечатани непрозрачни плика с ненарушена цяласт и надписани: плик № 1 с надпис "Документи за подбор". В него се поставят документите и информацията по чл.56, ал.1, т.1-6, 8, 12-14 от закона. Плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", в който се поставя техническото преложение, съгласно чл.57, ал.1, т.7 ЗОП. Плик № 3 с надпис "Предлагана цена", съдържащ ценовото предложение на участника. Когато се подава оферта за повече от една обособена позиция, пликове № 1, 2 и 3 се представят за всяка от тях. В документацията е посочено още, че при приемане на офертата върху плика (пакета, кашона) се отбелязват поредният номер, датата и часът на получаването и посочените данни се записват във входящия регистър. В т.3 от документацията, започваща от стр.№84 е описано изискуемото съдържание на офертата, поотделно за всеки един от трите плика. По отношение на плик № 2 стр.88-89 от документацията, се изискват няколко документа. Първия е техническото предложение за изпълнение на поръчката по посочения образец, включващо и срок за изпълнение. Обърнато е внимание на участниците да го попълнят, подпишат, подпечатат и представят в оригинал. Следващото задължително изискване към съдържанието на плик № 2 е представянето на готови изделия. За обособена позиция № 2 се изисква по един брой готово изделие от всеки артикул, включен в предмета на позицията, за която се подава оферта. Влаганите материали и готовите изделия трябва да се идентифицират посредством документи/протоколи от изпитване/, издадени от акредитирани лаборатории. Документите трябда да са издадени не по-рано от датата на обявяване на процедурата в АОП. Образците от готовите изделия трябва да имат трайна маркировка, обозначаваща участника в процедурата. Техническото предложение на хартиен носител, заедно с относимите към него готови изделия се поставя в отделен запечатан непрозрачен плик с ненарушена цялост и надпис "Плик № 2, "Предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция №... с предмет...." В т.4 от документацията "Разглеждане, оценка и класиране на офертите" е описано, че комисията отваря офертите по реда на тяхното постъпване и проверява за наличието на три отделни запечатани плика. Вписана е последователността на действията, уредени в чл.68, ал.4 и 5 от закона.
Действията на конкурсната комисия по отваряне на офертите са проведени на 10.06.2016 година и обективирани в протокол № 1. В раздел ІІ, т.2 от него е описана представената от [фирма] оферта по обособена позиция № 2 оферта, като състояща се от запечатан непрозрачен плик с обозначение "Оферта", прикрепен чрез прозрачна самозалепваща се лента (тиксо) към запечатан непрозрачен кашон с надпис "Мостри". Върху всяка една от двете опаковки е записано наименованието и адреса на възложителя, предметът на поръчката, номерът и предметът на съответната обособена позиция, наименование и адрес за кореспонденция, тефелон, факс и електронен адрес. К. е приела, че участникът не е представил двете части на офертата в един общ запечатан, непрозрачен плик, каквото е изискването на чл.57, ал.1 ЗОП. По тези съображения е взела решение да не отваря офертата му и да го предложи на възложителя за отстраняване на основание чл.69, ал.1, т.3 ЗОП. Предложението на помощния орган е възприето от възложителя и обективирано в т.1, б."а" от обжалваното решение.
Порокът в действията и предложенията на конкурсната комисия се изразява в неправилното разглеждане на офертата на дружеството, като съставена от две самостоятелни части. А от съдържанието на последния абзац от т.2 на стр.5 от протокола, тя е била преценявана именно по този начин. Видно от приложените от възложителя снимки на л.15, 16 и 17 от представеното пред КЗК становище, офертата на отстранения участник е едно цяло. Тя представлява кашон от хартия, непрозрачен, с ненарушена цялост, отвсякъде облепен с бели надписани етикети и допълнително облепен с тиксо. На горната му широка повърхност, където е залепеният отвор, е облепен отново с тиксо плик с надпис "Оферта" и изпълняващ изискванията в конкурсната документация. Под така залепения плик се виждат части от бели надписани етикети, залепени направо върху кашона. Достъпните за четене части от надписите показват, че те съдържат номера на обособената позиция, нейното наименование, името на участника и идентифициращите го данни. Наименованието му с големи черни букви на латиница е надписано и върху кашона на местата, където той е старателно облепен с тиксо по начин, непозволяващ отваряне и запознаване със съдържанието му преди достигане до етапа за това. Върху така комплектованата оферта е положен печат на длъжностните лица на възложителя, показващ датата и часа на приемането й, както и входящия номер. С това се удостоверява, че още към момента на подаването й, тя е била възприета от администрацията, като един брой цялостна оферта и по този начин е била входирана. Така обсъдените доказателства по преписката установяват, че при преценката на вида на офертата в първоначалния момент, конкурсната комисия е проявила необоснован формализъм, отстранявайки я от участие само поради обстоятелството, че не била поставена в общ по-голям плик, пакет или кашон. Видно от снимките, тя изпълнява изискванията на чл.57, ал.1 ЗОП и е следвало да бъде отворена по реда на чл.68, ал.3 от закона. Вместо това оферента е бил отстранен от участие. Като е приела за незаконосъобразно отстраняването му и от там прекратяването на процедурата в хипотезата на чл.39, ал.1, т.2 ЗОП, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.
С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответното дружество, касационният жалбоподател следва да му заплати направените разноски за процесуално представителство. В списъка на разноските се сочат, като претенция минимално определените размери на адвокатските възнаграждения съгласно Наредба № 1/2004 година. Като такива са калкулирани: 60 лева за проучване и даване на предварително становище по делото; 320 лева уговорена почасова консултантска дейност по делото; 5740 лева - минимален размер по чл.8, ал.1, т.5 съобразно материалния интерес. С. не възприема така формулираната претенция на първо място, поради обстоятелството, че първите две суми се определят самостоятелно, ако не е достигнат етапа на процесуалното представителство, а в случая страната е представлявана от адвокат. На второ място разпоредбата на чл.8, ал.1 от наредбата не е приложима, тъй като по отношение на представителството конкретно по ЗОП се прилага чл.8, ал.2, т.5, предложение първо, доколкото не се обжалва акт на възложителя за определяне на изпълнител. Поради това минимално предвиденото възнаграждение е общо 700 лева. В случая страната е доказала направени разноски в касационното производство в размер а 6120 лева. По отношение на този размер, пълномощникът на възложителя е направил възражение по чл.78, ал.5 ГПК, което следва да бъде уважено, като сумата се намали на 2000 лева. За разликата й до пълния размер искането е неоснователно и следва да се остави без уважение.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОБЕЗСИЛВА решение № 989 от 24.11.2016 година по преписка № КЗК-784/2016 година на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е отменено решение № Р-559 от 21.10.2016 година на длъжностно лице, упълномощено от директора на А. М" по т.1, б."б".
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 989 от 24.11.2016 година по преписка № КЗК-784/2016 година на Комисия за защита на конкуренцията в останалата му част.
ОСЪЖДА Агенция "Митници" да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица] сумата 2000 /Две хиляди/ лева - разноски за касационното производство.
О. Б. У. искането на [фирма] за присъждане на разноски до претендирания пълен размер. РЕШЕНИЕТО е окончателно.