Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Директорът на ТД на НАП [населено място], чрез юрк. М. К обжалва решение № 2599/ 21.12.2015 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. дело № 2932/2015 г., с което е обявен за нищожен Акт за установяване на задължение № 26001125962/22.11.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП [населено място], потвърден с решение № 77/17.02.2014 г. при обжалването му по административен ред.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на всички касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК с искане за неговата отмяна и постановяване на друго, с което жалбата да бъде отхвърлена.

Ответникът - М. К. П. в качеството му на [фирма] не е изразил становище по касационната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.

Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид установените по делото факти и наведените касационни основания, приема следното:

Касационната е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал.1 АПК. При разглеждането й по същество, съдът съобрази следното:

Предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е бил Акт за установяване на задължение /АУЗ/ № 26001125962/22.11.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП [населено място], потвърден с решение № 77/17.02.2014 г. на директора на ТД на НАП [населено място], с който на М. К. П. в качеството му на [фирма] са установени задължения за ДДС за м.06.2011 г. в размер на 234 лева и лихви в размер на 56.68 лева. Задълженията са резултат от служебна корекция на подадена от търговеца справка - декларация по ЗДДС за м.06.2011 г., на основание чл. 106 във връзка с 103 от ДОПК. От органа по приходите е установено, че М. П. е отдавал под наем недвижими имоти, доходът, от които е декларирал в декларация по чл.50 от ЗДДФЛ за съответната година. В оспорения акт и след изпълнение на процедурата по чл. 103 ДОПК, е прието, че декларираното от лицето отдаване под наем на недвижими имоти през 2011 г. представлява облагаема доставка на услуга по смисъла на чл.9, ал.1 и чл.12, ал.1 от ЗДДС, за което следва да се начисли ДДС.

Делото се гледа за втори път от касационната инстанция. С решение № 11876/10.11.2015 г. по адм. дело № 14155/2014 г., Върховният административен съд, състав на първо отделение е отменил предходно решение № 2041/03.10.2014 на Административен съд - Пловдив, по адм. дело № 966/2014, с което е прогласен за нищожен оспореният АУЗ и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

С обжалваното решение, административният съд отново е обявил акта за нищожен. За да постанови този резултат, съдът е приел, че актът е издаден от некомпетентен орган, в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в неспазване на вида и формата на административното производство по установяване на задължения за данъци. Според съда в случая не са налице предпоставките по чл. 106, ал.1 ДОПК за извършване на служебна корекция в подадена декларация и този процесуален ред е изцяло неприложим. Несъответствието в справката - декларация по ЗДДС за м.06.2011 г. в случая не е отстранено чрез съпоставяне на данните от декларациите по ЗДДС на лицето и тези по ЗДДФЛ, а в резултат на допълнителна проверка и събиране на допълнителни доказателства, въз основа на които е определена данъчна основа по ЗДДС за доставки с предмет отдаване под наем на недвижим имот и дължимия ДДС за процесния период. Така определените задължения, според съда подлежат на установяване с ревизионен акт. Изложени са мотиви, че с акта по чл. 106, ал.1 ДОПК не се установяват предпоставките за съществуването на публичните задължения, а основата и размерът им. По аргумент от чл. 110, ал.2 ДОПК е прието, че публичните задължения се установяват чрез процесуалните действия на органите по приходите в ревизионното производство и с издаването на ревизионен акт от органи с компетентност по чл. 119, ал.2 ДОПК. В случая задълженията са установени от орган по приходите, който не разполага с компетентност за издаване на ревизионен акт. Липсата на компетентност е обосновала извод за нищожност на издадения акт за установяване на задължение.

Решението, с което е обявена нищожност на оспорения акт е неправилно постановено.

По делото не е налице спор по фактите и същите са установени от първоинстанционния съд в съответствие с доказателствата по делото.

Принципно правилно съдът е очертал предпоставките за приложение на чл. 106, ал.1 ДОПК. По този ред, с издаване на акт за установяване на задължения могат да се извършват служебни корекции само въз основа на декларирани от лицето обстоятелства, при констатирани различия в данъчната основа или неправилно изчисляване на декларираните задължения, на които самото лице се позовава. Установяването на нови обстоятелства и факти, свързани с данъчните задължения на лицето, може да стане единствено и само в рамките на надлежно образувано и проведено ревизионно производство с ревизионен акт по реда на чл. 108 ДОПК, както обосновано е приел и първоинстанционният съд. Неправилно съдът е квалифицирал констатираните нарушения като пороци, обуславящи нищожност на оспорения акт. Допуснатото от административния орган нарушение на административнопроизводствените правила води до унищожаемост на административния акт. Това е така, защото въпросът за установяването на задължения на данъчния субект въз основа на допълнително събрана от приходния орган информация от трети лица или администрации, с която се установяват нови факти и обстоятелства и им се дава нова правна квалификация /в случая на облагаеми доставки по ЗДДС/, не е въпрос по валидността на акта, а въпрос по същество. В този случай редът по чл. 106, ал.1 ДОПК е неприложим, както правилно е приел и първоинстанционния съд, но това нарушение обосновава извод за незаконосъобразност на оспорения акт и неговата отмяна, а не извод за нищожност. В този смисъл е и приетото по валидността на акта от горната инстанция при връщане на делото за ново разглеждане, което съгласно чл. 224 АПК е задължително при по-нататъшното му разглеждане.

По тези съображения и предвид различията в правните последици от нищожен и унищожаем административен акт, настоящият състав намира, че решението, с което оспореният акт е прогласен за нищожен следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се постанови отмяна на акта като незаконосъобразен.

С оглед изхода на спора, първоинстанционното решение в частта, в която на М. К. П. в качеството му на [фирма] са присъдени разноски на основание чл. 226, ал.3 АПК следва да се остави в сила.

Пред настоящата инстанция ответникът по касация не е направил разноски, поради което такива не следва да му се присъждат.

Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 2599/ 21.12.2015 г. на Административен съд - Пловдив, постановено по адм. дело № 2932/2015 г., в частта, в която е обявен за нищожен Акт за установяване на задължение № 26001125962/22.11.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП [населено място] и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ Акт за установяване на задължение № 26001125962/22.11.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП [населено място], с който на М. К. П. в качеството му на [фирма] са установени задължения за ДДС за м.06.2011 г. в размер на 234 лева и лихви в размер на 56.68 лева. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. Решението е окончателно. Особено мнение на съдия М. П:

Не съм съгласна със становището на мнозинството от състава, че установените от първоинстанционния съд пороци на оспорения акт обосноват извод за неговата незаконосъобразност.

В конкретния случай няма спор, че с издадения акт за установяване на задължение, по реда на чл. 106, ал.1 ДОПК е въведен изцяло нов предмет на облагане с ДДС, след като декларирани от лицето доходи от наем на недвижим имот са квалифицирани като облагаеми доставки по смисъла на ЗДДС. В производството по чл.106 ДОПК органът по приходите не разполага с компетентност по издаване на ревизионни актове и по установяване на допълнителни задължения за данъци и задължителни осигуровки, извън отстраняването на несъответствията, визирани в посочената норма. Аргумент в тази насока е и разпоредбата на чл.106, ал.3 ДОПК, според която независимо от издаването на акт по ал.1, задълженията за данъка или задължителните осигурителни вноски подлежат на установяване с ревизионен акт. В случая е налице обратната хипотеза - по реда за извършване на служебни корекции в подадена декларация, от орган по приходите с компетентност по чл.106, ал.1 ДОПК е издаден акт, чието съдържание е за определяне на допълнителни задължения за ДДС, които подлежат на установяване с ревизионен акт от орган по приходите с правомощия по чл. 118, ал.2 във връзка с чл. 119, ал.2 АПК. В резултат от допуснатото нарушение на процесуалните правила, спорните задължения по ЗДДС са установени с акт, който не отговаря на изискванията за форма и съдържание на ревизионен акт по чл. 120, ал.2 ДОПК, издаден е без провеждане на ревизия и от орган по приходите, който не разполага с материална компетентност за издаване на ревизионни актове. Така установените пороци, според мен, обосновават извод за нищожност на акта, а не за материална незаконосъобразност. По тези съображения считам, че първоинстанционното решение, с което актът е прогласен за нищожен, следваше да се остави в сила.

Дал особеното мнение:

съдия М. П