Производство по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационни жалби на „К. Б. М.” ЕАД, гр. С. и „Мобилтел” ЕАД, гр. С. против решение № 10148 от 28.07.2009 г. по адм. дело № 1026 / 2009 г. на Върховния административен съд. Поддържат се оплаквания за неправилност поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК.
Ответните по жалбите страни, Комисия за защита на конкуренцията, гр. С. и „Българска телекомуникационна компания” АД, гр. С. считат същите за неоснователни.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационното оспорване.
Касационните жалби са подадени в срок, от надлежни страни и са процесуално допустими. Разгледани по същество на основанията посочени в тях и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон са неоснователни.
Предмет на контрол пред първостепенния съд е решение № 1088 от 02.12.2008 г. по преписка № КЗК – 341/362 / 2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което са оставени без уважение молбите на „К. Б. М.” ЕАД, гр. С. (Глобул) и „Мобилтел” ЕАД, гр. С. (Мобилтел) за установяване на извършени от „Българска телекомуникационна компания” (БТК) АД, гр. С. нарушения по чл. 18, чл. 34, ал.1, ал.5 и ал.7 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) отм. .
За да отхвърли оспорването, Върховният административен съд, състав на VІІ отделение е приел, че решението на комисията е издадено от компетентен орган, в пределите на неговите правомощия и в надлежна форма. Отбелязал е, че установената от КЗК фактическа обстановка кореспондира със събраните в хода на административното производство доказателства, като е извършено всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени релевантните за спора факти, обусловили извода, че не е осъществен състава на претендираните нарушения по чл. 18 и чл. 34 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) отм. .
Настоящият състав на Върховния административен съд намира обжалваното съдебно решение за постановено при точно прилагане на материалния закон, вярна преценка на фактите и в съответствие със съдопроизводствените правила.
По делото е установено, че при разглеждане на административната преписка дружествата – ответници („БТК” АД гр. С. и „БТК – Мобайл” ЕООД, гр. С. (Вивател)) са били самостоятелни субекти. За процесния период са имали качествата на свързани лица по смисъла на Търговския закон като „БТК” АД е едноличен собственик на капитала на „БТК – Мобайл” ЕООД. Доколкото и двете предприятия принадлежат към една и съща икономическа група и имат обща пазарна политика законосъобразно поведението им е разгледано като на една икономическа единица.
Разследваната промоция „Почивай активно”, публикувана на интернет – страницата на БТК и Вивател е обхванала летните съботи и недели в периода от 01.06.2008 г. - 31.08.2008 г. и е предвиждала възможността за безплатни разговори между клиентите на двете дружества независимо от абонаментния им план, в рамките на 600 безплатни минути.
Обстоятелствата по делото сочат, че промоцията не е довела до изкривяване на конкурентната среда и на трите продуктови пазара – за предоставяне на фиксирани гласови услуги, за предоставяне на мобилни гласови услуги и за термиране на повиквания в мобилни и фиксирани електронни съобщителни мрежи, предвид липсата на скокообразно увеличаване на пазарния дял за кратък период в полза на БТК груп, липса на значително нараснали приходи, както и сериозни загуби на пазарен дял и/или приходи на конкурентите. Достигайки до същите изводи, първостепенният съд е постановил своето решение при точна преценка на фактите по делото.
Наведените от касаторите нарушения на съдопроизводствените правила под формата на отказ за назначаване на експертиза, която да установи налице ли е реално прихващане и заплащане на дължими суми във връзка с термиране на трафик от мобилната към фиксираната мрежа и от фиксираната към мобилната мрежа на БТК груп за месеците на промоцията са неоснователни. По преписката са налични доказателства, обособени в отделна папка като защитена търговска тайна, които сочат изпълнение по насрещните вземания и точно спазване на цените (за взаимно свързване) в отношенията на „БТК” АД, гр. С. и „БТК Мобайл” ЕООД, гр. С. на пазара за термиране на трафик. Върховният административен съд, състав на VІІ отделение съд е обосновал подробно защо относителния дял на нетаксувания (безплатния) трафик за термиране е под нормата на рентабилност и за периода на промоцията формира печалба. Правните изводи са в съответствие с установените фактически обстоятелства, отделяйки спорното от безспорното при вярна преценка на фактите.
Съдебното решение е надлежно мотивирано и не са налице релевираните с касационната жалба пороци за съществени нарушения на съдопроизводствени правила, изразяващи се в едностранно обсъждане на събраните по делото доказателства. Съгласно чл. 18 от ЗЗК отм. з
абранени са действията на предприятия с монополно или господстващо положение, както и действията на две или повече предприятия със съвместно господстващо положение, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане интересите на потребителите, като например: 1. пряко или косвено налагане на цени за покупка или продажба или други нелоялни търговски условия; 2. ограничаване на производството, търговията и техническото развитие във вреда на потребителите; 3. прилагане на различни условия за един и същи вид договори по отношение на определени партньори, при което те се поставят в неравноправно положение като конкуренти; 4. поставяне сключването на договори в зависимост от поемането от другата страна на допълнителни задължения или сключване на допълнителни договори, които по своя характер или съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение; 5. необосновано прекратяване на дългосрочно установени търговски връзки или необоснован отказ да се сключи договор при наличие на възможности за производство или доставка.
Законодателят е разпоредил забрана на всякакви действия на предприятия с монополно и господстващо положение или на две и повече предприятия със съвместно господстващо положение, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и/или увреждане на интересите на потребителите. Така дефиниран основният състав е диференциран чрез примерно изброяване на проявни форми на забранени действия без да са изключени и други такива, непосочени изрично в нормативния текст. Законосъобразно първостепенният съд е приел, че КЗК е квалифицирала точно претендираните нарушения, идентифицирайки ги след оценка на отношенията между страните по спора, съответния продуктов и географски пазар и конкурентната среда. Промоцията е обхванала домашни абонати на фиксирани услуги и физически лица на абонаментни планове на Вивател като през периода на провеждането и не е отбелязано непропорционално увеличение на групата абонати – физически лица. Същата не е оказала съществено влияние на пазара на фиксираните услуги на БТК, която тенденция се е запазила и през разследвания период. Увеличеният обем на трафика от Вивател се дължи не на включването на нови абонати, а на по-голямото потребление.
Изложените фактически положения не сочат наличието на нарушение по чл. 18 от ЗЗК отм. и законосъобразно първостепенният съд е потвърдил решението на КЗК в тази му част.
С разпоредбата на чл. 34, ал.1 от ЗЗК отм. се забранява осъществяването на нелоялна конкуренция, насочена към привличане на клиенти, в резултат на което се прекратяват или се нарушават сключени договори с конкуренти. Съставомерността на действията се обуславя и от предпоставките, визирани в общия състав на чл. 30 от ЗЗК отм. . По делото липсват доказателства промоцията на БТК и Вивател да е повлияла негативно на договорните отношения на всеки от жалбоподателите с абонатите им.
Забранява се предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества, както и на печатни произведения при продажба или абонамент за периодични издания – гласи чл. 34, ал.5 от ЗЗК отм. . Включените 600 безплатни минути от промоцията правилно са разгледани като принадлежност, а не като добавка към предлаганата услуга. Обичайна практика на пазара на електронни съобщителни мрежи е увеличаването на броя на минутите за безплатни разговори, което цели разширяване на възможностите на потребителите да ползват активно предоставената им услуга от оператора в рамките на абонаментния план и законосъобразно първостепенният съд и КЗК са приели, че това няма характер на добавка по смисъла на чл. 34, ал.5 от ЗЗК.
При точно приложение на чл. 34, ал.7 от ЗЗК отм. тричленният състав на Върховния административен съд е приел, че с реализираната промоция не е налице продажба на услуга под нейната себестойност за продължително време с цел нелоялно привличане на клиенти. Проведената кампания е за кратък период при незначителен ръст на потребителите на абонаментни планове на Вивател и не е довела до изкривяване на конкурентната среда.
По изложените съображения не са налице наведените касационни основания за неправилност на обжалваното съдебно решение и същото като правилно следва да бъде потвърдено.
Водим от горното и на основание чл. 221 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 10148 от 28.07.2009 г. по адм. дело № 1026 / 2009 г. на Върховния административен съд. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ С. П.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Т./п/ М. П./п/ Р. П./п/ Т. Т.
Т.Т.