Производството е по реда на чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на Й. И. М. [ЕГН] срещу решение №260113 от 08.12.2020 г., постановено от АС-Пловдив по т. д. №373/2020 г., с което е потвърдено първоинстанционното решение № 144 от 10.03.2020 г. на Окръжен съд-Пловдив, постановено по т. д. № 1015/ 2018 г., с което е признато за установено, че касаторът в качеството си на авалист дължи на И. Г. Г. ЕГН: [ЕГН] сумата от 40 000 лева, по запис на заповед, издаден на 19.12.2017 г. от „НЕКСТ“ ООД ЕИК[ЕИК] /в последствие заличен търговец/, правата по който са придобити чрез джиро от страна на ищеца, въз основа на който са били издадени заповед за изпълнение и изпълнителен лист, както и в частта за разноските.

В касационната жалба се навеждат оплаквания за противоречие с материалния закон и допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в отказ на съда да разгледа възражение за погасителна давност, поради пропуск на страната да го наведе пред съда в преклузивния срок за това-в отговора на ИМ. Касационният жалбоподател се позовава на довода, че е сторил това в отговора на допълнителната ИМ, поради което и е следвало съдът да го разгледа и да се произнесе по неговата основателност.

В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване се сочи, че са налице предпоставките по чл.280 ал.1,т.3 ГПК и чл.280 ал.2, предл. трето ГПК.

Ответната по касационната жалба страна депозира писмен отговор със становище за липса на предпоставки за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на КЖ. Претендира присъждане в тежест на касатора на направените от ответника по КЖ разноски в настоящото производство в размер на 3600 лева.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и цената на иска е над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок.

За да постанови обжалваното решение, с което е счел за основателен и доказан иска, предявен по реда на чл.422 ал.1 ГПК, въззивният съд, при липса на развити съображения по същество на спора и с оглед потвърждаване на първоинстанционното решение, т. е. при мълчаливо препращане по чл.272 ГПК към мотивите на първоинстанционния съд, се позовава на следното:

Предявен е установителен иск по реда на чл.422, ал.1 ГПК в хипотезата на издадена заповед за изпълнение по чл.417, т.9 ГПК за съществуването на вземане, основано на записа на заповед. При въведени от страните твърдения или възражения, основани на конкретно каузално правоотношение, по повод или във връзка с което е издаден записът на заповед, на изследване подлежи и каузалното правоотношение, когато е налице съвпадане между страните по каузалното и менителничното правоотношение (арг. от чл.465 ТЗ). В настоящият случай, според съда, не е налице такова съвпадане, най-малкото защото ищецът не е страна по каузалното правоотношение – договор за кредит, а се легитимира като носител на права по запис на заповед въз основа на джиро. Съдът се е позовал на това, че на джиратаря не могат да се противопоставят възражения, основани на каузалното правоотношение, от издателя, а на още по-силно основание и от авалиста, тъй като джирото принципно е първичен способ за придобиване на права, а не деривативен – джиратарят не е правоприемник на джиранта по каузалното правоотношение, а придобива само правата по менителницата – чл.469 ТЗ. Т.нар. относителни възражения – личните си възражения срещу кредитора по каузалното правоотношение, издателят и авалистът могат да правят само при доказана недобросъвестност на джиратаря, а такава е налице, когато се установи, че към момента на джирото същият е знаел за наличието на каузално правоотношение, което записът на заповед обезпечава, и е знаел за твърдените от ответника обстоятелства, водещи до изключване, нищожност, погасяване и пр. на задължението по каузалното правоотношение. В настоящия случай ответникът твърди да е налице такава недобросъвестност, но същата не се установява от доказателствата по делото. Не се установява вземането по договора за кредит да е погасено чрез плащане от третото лице-помагач, за което ищецът да е знаел при извършване на джирото. Действително, кредиторът по договора за кредит се е снабдил със заповед за изпълнение и с изпълнителен лист въз основа извлечение от сметка за вземанията си по договора за кредит срещу кредитополучателя и поръчителите (по отношение ответника заповедта и изпълнителният лист са обезсилени), които вземания не се оспорват по основание и размер в настоящия процес, и въз основа на този изпълнителен лист е образувано изп. дело, в хода на което дължимите суми са платени от втория поръчител А. Т.. В последствие, въз основа на издаден в полза на последния обратен изпълнителен лист, банката е върнала всичко получено и на свой ред към настоящия момент разполага с обратен изпълнителен лист срещу този авалист, като вземанията по договора за кредит очевидно не са погасени. Няма данни и не се твърди да е предприето принудително изпълнение въз основа на втория обратен изпълнителен лист, който понастоящем е предаден на ищеца, видно от приетия по делото договор за цесия, с който договор на него е прехвърлено и вземането срещу третото лице-помагач. Последният е солидарен длъжник с ответника, поради което няма пречка кредиторът да предприеме изпълнение спрямо двамата (чл.513 ТЗ) едновременно и/или поотделно и до удовлетворяване на вземането му изцяло същият е добросъвестен, като не може да се твърди, че търси повторно изпълнение на вече удовлетворено от главния или друг солидарен длъжник вземане. Ето защо възраженията на ответника в тази насока не са споделени от съда.

Не е счетено за основателно и възражението за недействителност на джирото поради липса на дата. Датата на джирото, според съда, не е необходим реквизит на джирото и липсата й не води до неговата недействителност. Формата и съдържанието на джирото са уредени в чл.468 ТЗ, като изискванията на посочената разпоредба в случая са спазени. Ето защо съдът е счел, че процесното джиро е действително. Наличието на дата би имало значение за приложението на чл.474 ТЗ. Последната разпоредба свежда действието на джирото, направено след изтичане на срока за протест, до това на обикновена цесия. Процесният запис на заповед, обаче, съдържа клауза „без протест“, с което приносителят му е освободен от задължението да прави протест поради неприемане неплащане, ето защо разпоредбата на чл.474, ал.1, изречение второ ТЗ не е приложима за джирото, извършено в полза на ищеца, и възражението на ответника за това, че същото джиро има действие на цесия, която трябва да бъде съобщена на длъжника, е счетено също за неоснователно. Джирото има действието, предвидено в ТЗ, и по правило същото не подлежи на съобщаване на длъжника, а на предявяване заедно със записа на заповед.

В тази връзка съдът е обсъдил и възраженията на ответника за това, че записът на заповед не е предявен, поради което правата по него са изгубени (ефектът е прескрибиран).

Процесният запис на заповед е с падеж „на предявяване“, поради което следва да бъде предявен на издателя, за да настъпи изискуемостта му, както по отношение на издателя, така и по отношение на авалиста, като самостоятелно предявяване на последните не е необходимо. Съдът се е позовал на Решение №77/14.08.2015 г. по т. д.№1156/2014 г. на ВКС, І т. о., Решение №113/12.07.2017 г. на ВКС по т. д.№640/2016 г., І т. о. и многобройни определения на ВКС. Въпреки че конкретният запис на заповед не е предявен на издателя преди изтичане на срока, посочен за това в документа, както и след този срок, включително до датата на подаване на заявлението по чл.417 ГПК, то следва да се отчете, че издателят „НЕКСТ“ООД е дружество, обявено в несъстоятелност (заличено понастоящем). Дружеството е обявено в несъстоятелност с решение от 07.09.2015 г. по т. д.№712/2014 г. на ОС Пловдив. Съгласно чл.617, ал.1 ТЗ всички парични и непарични задължения на длъжника стават изискуеми от датата на решението за обявяване в несъстоятелност. Разпоредбата касае всички вземания срещу длъжника, както предявените, така и непредявените в производството по несъстоятелност, без значение основанието, от което същите произтичат. Следователно, според съда, изискуемостта на вземанията по процесния запис на заповед е настъпила спрямо издателя на 07.09.2015 г. (от датата на решението за обявяване на „НЕКСТ“ООД в несъстоятелност), като от този момент вземанията по менителничното правоотношение са изискуеми и по отношение авалистите, в това число ответника, доколкото последният отговаря като издателя. Изискуемостта по силата на чл.617, ал.1 ТЗ настъпва автоматично, без да е необходимо записът на заповед да е бил и да бъде предявяван, включително, когато падежът му е „на предявяване“. В този смисъл е цитирано Решение №207/12.02.2018 г. на ВКС по т. д.№1100/2017 г., І т. о. С оглед изложеното е прието, че възраженията на ответника за това, че записът не му е предявен, респективно не е предявен на издателя, с което правата по същия са изгубени (ефектът е прескрибиран) са неоснователни. Не е налице хипотеза по чл.514, ал.1, т.1 ТЗ, тъй като предявяване не е било необходимо след постановяване и обявяване в търговския регистър на решението за обявяване в несъстоятелност на издателя на процесния менителничен ефект. От този момент приносителят може да търси принудително изпълнение на придобитите от него менителнични права, в това число спрямо всеки от авалистите. Няма пречка да се търсят права по запис на заповед срещу авалист, когато е настъпило заличаване на издателя и това поведение на приносителя не е недобросъвестно.) Правата си последният би изгубил с изтичане на давностния срок по чл.531, ал.1 ТЗ, но давността не се прилага служебно от съда съгласно чл.120 ЗЗД, приложим и в настоящата хипотеза. Според съда, възражение за изтекла менителнична погасителна давност ответникът е направил след срока по чл.367, ал.1 ГПК, поради което същото е преклудирано и не може да бъде включвано в предмета на делото. Позовал се е на р №236/20.01.2020 г. по гр. д.№4551/2015 г. на ВКС, ІV г. о..

С оглед изложените съображения е прието, че ищецът е носител на менителнични права по валиден запис на заповед, изискуемостта на който е настъпила преди датата на заявлението по чл.417 ГПК.

По оплакванията във въззивната жалба, съставът на ПАС е приел следното: Въз основа на твърденията в исковата молба става ясно, че е предявен търговски спор, отнасящ се до търговска сделка съгл. чл.286 във вр. чл.1,ал.1,т.8 от ТЗ. В производството по този спор се извършва двойна размяна на книжа. Няма спор между страните, а и се установява от данните по делото, че процесното възражение за погасяване на менителничното задължение на ответника към ищеца по давност е направено с допълнителния отговор по делото, представен след подаване на допълнителна искова молба от ищеца.

Процедурата, според съда, е следната: след приемане на исковата молба същата се изпраща на ответника, който може да подаде писмен отговор. В чл.367,ал.2 от ГПК е посочено задължителното съдържание на писмения отговор на ответника. Съгласно т.5 от посочената разпоредба, той следва да посочи възраженията си срещу иска и обстоятелствата, на които те се основават. Ако не направи възражения в посочения срок, той губи възможността да направи това по-късно, освен ако пропускът се дължи на особени непредвидени обстоятелства, каквито не се твърдят по делото. Последицата е изрично уредена в чл.370 от ГПК. Аналогични са правилата в общия исков процес – чл.131,ал.2 и чл.133 от ГПК. Законодателят е предвидил и в основното гражданско производство, и в специалното - по търговски спорове, възраженията на ответника да се подават в срока на отговор на исковата молба, както и едни и същи последици, ако това не е направено – настъпване на преклузия по отношение на това право.

В случая ответникът е направил възражението си за изтекла менителнична погасителна давност след определения в закона срок. По делото е приложено и заповедното производство, съдържащо възражението срещу издадената заповед за изпълнение, като в него длъжникът не се е позовал изрично на погасяване на вземането по давност. Ето защо правото му се явява преклудирано.

В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване от страна на касатора се сочи като правен въпрос от значение за спора: Настъпила ли е преклузия за възражение за изтекла менителнична погасителна давност, когато последното е наведено в допълнителния отговор на доп. ИМ по настоящия търговски спор. Твърди се, че въпросът се явява от значение за точното приложение на закона и за развитие на правото-основание за допускане на касационно обжалване, предвидено в чл.280 ал.1 т.3 ГПК.

Твърди се и очевидна неправилност на обжалваното решение по смисъла на чл.280 ал.2,предл.3 от ГПК, доколкото въззивният съд в противоречие с разпоредбата на чл.367 ал.2 ГПК във връзка с чл.373 ал.2 ГПК като е счел, че и в основното гражданско производство, и в производството по търговски спорове, възраженията на ответника следва да се правят в срока на отговор на исковата молба, като ако това не е направено в този срок – настъпва преклузия по отношение на правото да се навеждат такива в по-късен момент.

Съгласно т.4 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице посоченото основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1, т.3 ГПК следва въпросите да са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото по смисъла на чл.280 ал.1,т.3 ГПК, като точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива съдебна практика, към необходимост от промяна на непротиворечива, но погрешна практика, каквито твърдения и данни в случая липсват. Развитие на правото е налице, когато произнасянето по даден материалноправен или процесуален въпрос е наложено от непълнота на закона или е свързан с тълкуването му, което ще доведе до отстраняване на неясноти в правната норма. В случая не е налице и втората хипотеза: Цитираната от самия касатор съдебна практика на ВКС, формирана по реда на чл.290 ГПК: Р №163 от 17.10.2012 г. по т. д. № 965/2010 г. на Първо т. о. на ВКС е в отговор на правния въпрос: “В кой момент се преклудира правото на ответника да представи писмени доказателства – с изтичането на срока за отговор на исковата молба/респ. срока за допълнителен отговор/ или представянето на писмени доказателства може да се направи за първи път след доклада на делото при разглеждането му в открито съдебно заседание от първата инстанция?”. Съдебният състав на ВКС е дал следния отговор: Правото на ответника да представи писмени доказателства не се преклудира с изтичането на срока за отговор на исковата молба по чл.370 ГПК /респ. срока за допълнителен отговор/, ако доказателственото искане е заявено за първи път след доклада на делото при разглеждането му в открито съдебно заседание и ангажираното доказателство е за установяване на факти, от които ответникът извежда възражение, заявено в отговора на исковата молба и уточнено от фактическа страна с оглед на доклада или на указанията на съда.

В друго решение по чл.290 ГПК: Р №111/08.10.2010 г. по т. д. № 1068/2009 ВКС, ТК, І отд. дава следния отговор на поставения по чл.280, ал.1 ГПК въпрос: Правото на ответника да направи възражение за погасяване по давност на вземането, предмет на иска, се преклудира с изтичане на срока за отговор на исковата молба по чл.131, ал.1 ГПК. Ако длъжникът в заповедното производство и ответник по установителния иск по чл.124 вр. чл.415 ГПК се е позовал изрично на погасяване на вземането по давност във възражението по чл.414, ал.1 ГПК, и това възражение е приобщено към исковото производство, то съдът следва да се произнесе относно давността, дори и ответникът да не е подал писмен отговор на исковата молба по чл.131, ал.2 ГПК.

Следователно: налице е практика на ВКС по чл.290 ГПК, която, макар и в отговор на въпроса за преклузията на правото да се ангажират доказателства, засяга и отговора на процесния процесуалноправен въпрос, като разграничава ясно процесуалните срокове, с изтичането, на които настъпват преклузиите, съответно: на правото да се релевира самото възражение за погасителна давност - с изтичане на процесуалния срок за подаване на отговор на първоначалната ИМ, от преклузията на правото да се ангажират доказателства във връзка с направено вече в рамките на горния срок възражение за погасителна давност, очертано от фактическа страна и прецизирано като възражение. Самото трайно и последователно третиране на въпроса в съдебната практика изключва да е налице сочената от касатора хипотеза на основание за допускане до касация -чл.280 ал.1,т.3 ГПК/ така ТР №1/2009 г. на ОСГТК-т.4-мотиви/.

Касаторът се позовава и на наличие на очевидна неправилност като основание за допускане на касационно обжалване, съгласно чл.280 ал.2, предл. трето ГПК. За да е налице очевидна неправилност по смисъла на съдържанието на това понятие в цитираната законова разпоредба, е необходимо да е налице постановен правораздавателен акт, с който законът е приложен в неговия обратен, т. е. противоположен смисъл или е приложена несъществуваща или отменена правна норма или при произнасянето си съдът да е допуснал явна необоснованост на съдебния акт, вследствие на грубо явно нарушение на правилата на формалната логика. Във всички случаи, за да е „очевиден“ подобен порок, то това следва да се установява в самия акт, без да е необходим допълнителен анализ и преценка на събраните по делото доказателства, на приетите за установени факти или тълкуване на закона. В случая наличието на такъв недостатък, не се обосновава, доколкото касаторът се позовава на неправилност на обжалваното решение: навеждат се оплаквания за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в отказ на съда да разгледа възражение за погасителна давност, поради пропуск на страната да го наведе пред съда в преклузивния срок за това-в отговора на ИМ, какъвто не е налице, според изложеното по-горе.

С оглед изложеното липсва основание за допускане до касация.

В полза на ответната страна следва да се присъдят разноските в настоящата инстанция в размер на 3600 лева -възнаграждение за процесуално представителство, съобразно представения списък на разноските, договор за правна защита и съдействие и издадената фактура и копие от преводно нареждане от 15.02.2021 г.

Водим от изложеното настоящият състав на ВКС, Второ т. о. на ТК счита, че не е налице основание за допускане до касация, поради което

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №260113 от 08.12.2020 г., постановено от АС-Пловдив по т. д. №373/2020 г.

ОСЪЖДА Й. И. М. [ЕГН] да заплати на И. Г. Г. ЕГН: [ЕГН] разноските в настоящата инстанция в размер на 3600 лева.

Определението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.