Производството е по реда на чл.208-228 във връзка с чл.132, ал.2, т.5 АПК.
Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), подадена чрез юрисконсулта Т.Н, срещу решение № 1082 от 2.11.2018 г., постановено по адм. д. № 186/2018 г. от Административен съд София-област. С него съдът е отменил решението на касатора в настоящото производство за налагане на финансова корекция и е осъдил ДФЗ да заплати разноските, направени от жалбоподателя.
В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се навеждат доводи за необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че решението за финансова корекция е било мотивирано в съответствие с изискването на чл.59, ал.2, т.4 АПК. Освен това процедурата, предвидена в чл.69 и 73 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСФ) била спадзена. В решението за налагане на финансовата корекция ясно били разписани допуснатите нарушения от страна на бенефициента – нарушение на разпоредбата на чл.28, ал.2 ЗОП отм. , което нарушение в касационната жалба е аргументирано и с разпоредби от цитираните регламенти, без самите те да се съдържат в обжалваното решение на административния орган. По изложените съображения в касационната жалба и в молбата от 4.11.2019 г. касаторът моли съда, да отмени обжалваното решение, прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за двете съдебни инстанции по 100 лв. Същевременно прави възражение по чл.78, ал.5 ГПК относно размера на евентуално претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна по касация.
От ответната страна по касация-кметът на община П. е постъпил писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. Изложени са твърдения противни на тези в касационната жалба. По изложените съображения в отговора, който се поддържа в съдебно заседание и от пълномощника на ответната страна – адвокат И.Р ответникът моли съда, да остави в сила съдебното решение. Прави искане за присъждане на разноските по представения списък на разноските и доказателствата към него.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че правилно първоинстанционният съд е установил, че решението на изпълнителния директор е немотивирано, с което не е изпълнено изискването на чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ. Прокурорът счита освен това, че кметът на община П., действащ като възложител, не е допуснал нарушение по чл.28, ал.2 ЗОП отм. , защото в методиката за оценка на техническите предложения са дадени точни указания за определяне на оценката по всеки показател, като за всеки от задължителните компоненти на техническото предложение са били определени конкретни изисквания към участниците.
Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл.211, ал.1 АПК и е срещу неблагоприятен за страната съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
От данните по делото се установява, че кметът на община П. е сезирал Административния съд София-област с жалба срещу решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1062 от 6.02.2018 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ. С него на посочените в него фактически и правни основания на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на консултант за осъществяване на независим строителен надзор при извършване на СМР по проект „Реконструкция на водопроводната мрежа на с. Р., община П.“ и избран за изпълнител „Стройнорм“ ЕООД, за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 23/321/01400 от 19.12.2013 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФЗ и община П.. С раздел II на същото решение е установено, че за община П. е възникнало публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по договор № 23/321/01400 от 19.12.2013 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 „Основни услуги за населението и икономиката в селските райони“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони в размер на 4987,50 лв. без ДДС, като стойността на ДДС е 997,50 лв. (сума, представляваща недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС), платен върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по договора. Общият размер на задължението е 5985 лв.
Административният съд е приел жалбата за допустима, а след като я е разгледал по същество е преценил, че тя е основателна, поради което е отменил решението за налагане на финансова корекция.
За да достигне до този резултат съдът е установил фактите по спора относно сключения договор между ДФЗ, наричан в договора „Фондът“ и община П. - наричан „Ползвтел“, относимите клаузи от него определящи правата и задълженията на страните, Таблицата за одобрените разходи, количествено-стойностната сметка – неразделна част от договора и анексите. Съдът е установил и списъка на планираните обществени поръчки от община П., като на ред втори е записана процесната обществена поръчка, описателния документ към нея, в който са разписани вида на процедурата, критериите за подбор, минималните изисквания за икономическото и финансова състояние, минималните изисквания за техническите възможности и квалификация към потенциалните участници, включително и критериите за подбор, и методиката за оценка на офертите с показателите им и относителната тежест на всеки един, при определяне на комплексната оценка. По така описаните фактически установявания не е имало спор между страните.
Спорът се е съсредоточил върху констатираното нарушение при възлагателната процедура, допуснато от община П. в частта на методиката за оценка на офертите. Съдът е приповторил мотивите на административния орган, изложени в обжалваното решение за налагане на финансова корекция, като при анализа им е установил, че те са необосновани, защото не съдържали точно описание на допуснатото нарушение от възложителя, а реферирали единствено към липсата на определяне съдържанието на употребените понятия „всички“, „пълно“, „подробно“ и др. Освен това в мотивите на решението било записано, че заложената методика за оценка на офертите съдържала субективни показатели за оценка, водещи до субективна преценка от страна на комисията. Липсвали конкретни критерии за оценка, което не предоставяло възможност на членовете на комисията да определят обективна оценка по показателите за оценка.
Съдът е анализирал подробно съдържанието на методиката за оценка на офертите, чийто критерий е бил икономически най-изгодната оферта с два показателя, сборът от които определял и комплексната оценка. Относно техническото предложение, което е съдържало два отделни подпоказателя. Съдът е описал придадената тежест на възложителя на всеки един от тях, начинът на изчисляването му, общата тежест на двата подпоказателя в оценката на техническото предложение и сборът от оценките по двата подпоказателя.
Освен това съдът е приел заключение на съдебно-икономическа експертиза, която не е била оспорена от страните, но и от нея не можело да се установи върху какъв размер на помощта е наложен процентът на финансовата корекция.
Тези фактически установявания, съдът е привел към правните основания, описани в обжалваното решение за налагане на финансова корекция, съпоставил ги е с чл.73, чл.70 ЗУСЕСИФ, включително и с цитираните разпоредби на посочените регламенти, като е извел правни изводи, че решението е било издадено от компетентен орган, в необходимата форма и е съдържало мотиви, но те били непълни. От тях не ставало ясно коя част от методиката и какво в нея представлявало нарушение на чл.28, ал.2 ЗОП отм. , фактическите констатации не сочили на конкретно фактическо установяване на нарушение в методиката в частта й за оценка на техническите предложения, а съдържали общи изрази с посочване на трите понятия, за които се каза по-горе, които не съдържали определение на съдържанието им, с извод за субективна преценка от страна на комисията-помощен орган на възложителя.
Въз основа на преценка на методиката за оценка на техническите предложения и съдържанието й, съдът е направил правни изводи, че възложителят – кметът на община П. не е допуснал нарушение на разпоредбата на чл.28, ал.2 ЗОП отм. , а от там и на чл.70, ал.1 ЗУСЕСИФ, поради което е отменил обжалваното решение, като незаконосъобразно.
Постановеното решение е правилно но се налага и излагането на коригиращи мотиви.
Както се каза вече, между страните спор по фактите не е имало. Спорът е бил правен и се е отнасял до това, дали с методиката за определяне на оценката на техническото предложение е допуснато нарушение на отменения чл.28, ал.2 ЗОП в релевантната му редакция – към момента на решението на възложителя от 19.03.2014 г., с което е открита обществената поръчка, одобрено е обявлението и документацията за участие, част от която е и методиката за оценка на офертите.
В обявлението за обществената поръчка в раздел IV.2.1 „Критерий за оценка на офертите“ е посочен „икономически най-изгодната оферта“ с два показателя ценово предложение и техническо предложение, всеки един от тях с тежест от 50%. В документацията за участие – раздел VI „Методика за определяне на комплексната оценка на офертите“, в първия раздел, относно ценовото предложение не е имало спор, защото оценката се определя според посочената формула, която представлява точна математическа величина. Спорът е относно раздел втори от методиката -Техническото предложение – П2. По този показател е предвидено получаването на максимален брой от 100 точки, като всеки от двата подпоказателя, съответно А и Б могат да се присъдят максимум по 50 точки. Освен това за всеки от двата подпоказателя възложителят е предвидил скала с по три степени, като подробно е описал съдържанието на техническата оферта на какво трябва да бъде съответно, за да се присъдят 50 точки, при наличието на какви пропуски в него ще се присъдят 20 точки и при наличието на кое от обстоятелствата се присъжда 1 точка. Същият подход е възприет и при поставянето на оценки за втория подпоказател. Следователно всеки един от участниците е бил наясно какво трябва да бъде съдържанието на техническото му предложение, както и при каква непълнота в него би получил по-малък брой точки, съобразно степените в обявената скала, за всеки един от подпоказателите на техническото предложение. С този начин на разписване на методиката за оценка е изпълнено изцяло изискването на чл.28, ал.1, т.7 ЗОП отм. според която разпоредба документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка трябва да съдържа: показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертата, когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта. В ал.2 на същия член, според релевантната му редакция, е посочено, че методиката по ал. 1, т. 7 съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта. Относителната тежест на отделните показатели може да бъде изразена чрез максимални стойности в рамките на общата оценка.
В разписаната методика за оценка на техническото предложение се съдържа точно указание за определяне на оценката по всеки един от подпоказателите, относителната му тежест в комплексната оценка. Следователно с така разписаната методика не е допуснато нарушение на чл.28, ал.2 ЗОП отм. както неправилно е възприел административния орган. Вярно е, че техническата оценка е експертна, защото не може да се посочи математическа формула, която да определи степента на изпълнение на изискванията на възложителя при извършването на СМР-дейностите по предмета на поръчката и спецификацията й. Тъкмо заради това е предвидена експертна оценка, но тя е с определена скала и скалата е степенувана с конкретни указания, сочещи на съдържанието на техническото предложение. Спазването на националното право в частта му на отменения ЗОП не може да бъде квалифицирано като нарушение по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ към момента на изготвянето на доклада с вх. № 03-0416/205 от 16.01.2017 г., а понастоящем т.10, след изменението, обн. в ДВ, бр.85 от 24.10.2017 г. Неправилни са и изводите на административният орган, включително и в изготвения доклад – лист 125-128 от делото, че така изготвената методика не давала възможност за обективна оценка от страна на оценителната комисия-помощен орган на възложителя. Този извод се опровергава и от съдържанието на Протокол № 2 от 6.06.29014 г. на назначената от възложителя комисия, в който е направена оценка на всяко едно техническо предложение на шестте участника, допуснати до този етап на процедурата. От заключението на комисията, разгледала всяко едно техническо предложение може да се установи неговата пълнота и адекватност спрямо заложените изисквания на възложителя за съдържанието на всеки един от подпоказателите на техническото предложение на всеки участник. Така съпоставени те дават пълна представа защо едни предложения са оценени с максимален брой точки, а други – с по-малък брой точки.
От изложеното освен това се установява, че понятията „всички“, „пълно“, „ подробно“ и др. се отнасят до съдържанието на техническото предложение на потенциалните участници. Тези понятия са извадени от контекста на изреченията, съдържащи се в степените на скалата за оценка на техническите предложения и не е необходимо да бъдат дефинирани отделно от възложителя. По тази логика при извършена проверка винаги административният орган може да избере няколко думи, да ги извади от контекста на съответните изречения и да посочи, че възложителят е извършил нарушение, защото не ги е дефинирал, което поведение би било некоректно.
В заключение може да се посочи, че всяка една експертна оценка е субективна, защото липсва математическа формула, по която да се извърши оценяването, тъй като такава не може да бъде създадена. Не може да се предвиди количествен показател, който да обхване изискванията на възложителя за изпълнението на предмета на поръчката съдържащи се в техническата спецификация. Но тъкмо заради това законодателят е предвидил възможността за отделни показатели, с относителна тежест на всеки показател в комплексната оценка. В действащия ЗОП също е предвидена възможност за експертна оценка при избран критерий оптимално съотношение качество/цена-чл.70, ал.2, т.3 ЗОП, като в следващите алинеи законодателят е разписал какво може да бъде съдържанието на показателите, критериите за оценка. В ал.7 е посочено съдържанието на методиката - начина на определяне на оценката по всеки показател, като в б.“б“ на същата разпоредба изрично е записано, че за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
При така изложените съображения безсмислено е обсъждането на всяко едно от възраженията, съдържащи се в касационната жалба. Тя е неоснователна, защото неправилно касаторът възприема наличието на експертна оценка, със съдържание, предвидено в чл.28, ал.2 ЗОП отм. , като допуснато нарушение на националното законодателство. До този правилен извод е достигнал и административният съд, като е приел, че решението за налагане на финансова корекция е постановено в нарушение на материалния закон, поради което го е отменил.
С оглед на изхода на спора искането на касатора за присъждане на разноски следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация за присъждане на разноски като основателно следва да се уважи на основание чл.143, ал.4 АПК. Направеното възражение за прекомерност от касатора не следва да се уважава, с оглед на фактическата и правна сложност на спора, изготвения отговор на касационната жалба и осъщественото процесуално представителство. От списъка на разноските и доказателствата към него, се установява, че ответната страна по касация е направила разноски в размер на 1080 лв., които ДФЗ следва да заплати на община П..
Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ в сила решение № 1082 от 2.11.2018 г., постановено по адм. д. № 186/2018 г. от Административен съд София-област.
ОСТАВЯ без уважение искането на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ за присъждане на разноски.
ОСЪЖДА Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на община П., БУЛСТАТ: 000776477 разноски в размер на 1080 (хиляда и осемдесет) лева.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.