Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ответника „Т.“ ООД, гр. Карлово чрез процесуален представител адв.. Д А. против решение № 265 от 02.09.2019г. по в. т. дело № 569/2017г. на Апелативен съд П., Търговско отделение, 3 състав, с което е потвърдено решение № 171 от 24.03.2017г. по т. дело № 88/2016г. на Окръжен съд Пловдив и „Т.“ ООД е осъдено да заплати на Н. Д. Г. сумата 720 лв. – адвокатско възнаграждение за въззивното производство. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт са отменени на основание чл. 74 ТЗ всички решения, взети на две общи събрания на съдружниците на „Т.“ ООД, проведени на 11.02.2016г. в гр. п София, първото от 9.00 ч. на адрес[жк][жилищен адрес] за изключване на ищцата Н. Д. Г. като съдружник, и второто от 9.30ч. на адрес [улица], ет. 6 за приемане на нов съдружник – Д. Х. К., който поема дяловете от капитала на изключения съдружник Н. Д. Г., за освобождаване на Н. Д. Г. като управител на дружеството, за избор на нов управител, промяна на седалището и адреса на управление и приемане на нов дружествен договор, като незаконосъобразни поради нарушаване на закона и дружествения договор, и „Т.“ ООД е осъдено да заплати на Н. Д. Г. направените по делото разноски в размер 2 148 лв.

Касаторът прави оплакване за нищожност и недопустимост на въззивното решение по следните съображения: 1/ съдът се е произнесъл по непредявени основания за отмяна на решенията на общото събрание на съдружниците с исковата молба в преклузивния срок по чл. 74 ТЗ; 2/ ищцата не е заявила в какво качество е предявила исковата молба; 3/ искът за отмяна на решенията на второто общо събрание, проведено в гр. София на 11.02.2016г. от 9.30ч., е недопустим и поради това, че към този момент - 9.30ч., ищцата не е имала качеството съдружник на ответното дружество, защото изключването й като съдружник с решението, прието в 9.00ч., е породило действието си във вътрешните им отношения незабавно. Поддържа и евентуално становище за неправилност на обжалвания въззивен съдебен акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Релевира доводи за допускане на касационно обжалване на съдебния акт на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, с актове на Конституционния съд на РБългария и които са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото; определението е очевидно неправилно:

1. Дължи ли въззивният съд произнасяне по всички оплаквания във въззивната жалба и допустимо ли е произнасяне на въззивния съд по незаявени оплаквания относно правилността на решението? Длъжен ли е въззивният съд да формира собствени мотиви при постановяване на съдебното решение? Длъжен ли е съдът да обсъди всички доказателства по делото? – противоречие с Тълкувателно решение № 1/2000г. на ОСГК на ВКС и Тълкувателно решение № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС.

2. Въпросът за действието на решението на Общото събрание за изключване на съдружник спрямо съдружниците и третите лица и въпросът за активно-процесуалната легитимация за иск по чл. 74 ТЗ са решени в противоречие с решение № 39/15.04.2011г. по т. д. № 526/2010г. на ВКС, ТК, I т. о. и решение № 251/06.03.2018г. по т. д. № 593/2017г. на ВКС, ТК, II т. о.

3. Въпросът за правомощията на въззивната инстанция, очертани с разпоредбата на чл. 269 ГПК е решен в противоречие с Тълкувателно решение № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС и решение № 14/07.02.2014г. по т. д. № 1130/2013г. на ВКС, ТК, II т. о.

4. При оплакване във въззивната жалба, че първоинстанционният съд не е допуснал доказателства, длъжен ли е въззивният съд да допусне всички поискани с въззивната жалба доказателства? – противоречие с решение № 124/23.06.2014г. по гр. д. № 2551/2013г. на ВКС, ГК, I г. о., решение № 304/01.10.2015г. по гр. д. № 2460/2015г. на ВКС, ГК, IV г. о. и решение № 171/17.09.2018г. по гр. д. № 2813/2017г. на ВКС, ГК, IV г. о.

5. Въпросът за допустимостта на предявените искове е решен в противоречие с решение № 7/05.06.2019г. по т. д. № 2378/2017г. на ВКС, ТК, II т. о.

6. Материалноправните и процесуалноправните въпроси са решени в противоречие със следните актове на Конституционния съд на РБългария: решение № 1/01.03.2012г. по к. д. № 10/2011г., решение № 4/09.04.2019г. по к. д. № 15/2018г., решение № 13/1993г. по к. д. № 13/1993г., решение № 21/1995г. по к. д. № 18/1995г., решение № 18/1997г. по к. д. № 12/1997г., решение № 8/1999г. по к. д. № 4/1999г., решение № 3/2002г. по к. д. № 11/2002г., решение № 1/2012г. по к. д. № 10/2011г. и др.

7. При взето решение от Общото събрание на дружеството за промяна на седалището на дружеството по иск на съдружник, който е бил изключен към момента на вземане на това решение, и което решение не е вписано в Търговския регистър, местната подсъдност как се определя – по седалището, вписано в Търговския регистър или по новото седалище въз основа на взетото решение на Общото събрание? – по този въпрос касаторът поддържа основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

8. Когато съдружник е и управител на ООД, може ли да бъде изключен като съдружник за действия на лицето във вреда на дружеството като управител на дружеството и съдружник в дружеството? - по този въпрос касаторът поддържа основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

9. Касаторът поддържа и основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3 ГПК поради очевидна неправилност на въззивното решение.

Ответницата Н. Д. Г. чрез процесуален представител адв. Д. Л. Р. оспорва касационна жалба и поддържат становище, че не са налице твърдените от касатора селективни критерии на чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ГПК поради това, че касаторът не е посочил основанията, които счита, че не са предявени, но съдът се е произнесъл; не е посочил доводите, които според него са останали необсъдени; не е вярно, че ищцата не е заявила в какво качество е предявила исковата молба; неприемането на част от документите е съобразено с тяхната релевантност и преклузивните срокове; недопускането на допълнителни задачи към счетоводната експертиза не е в противоречие с практиката на ВКС; цитираните от касатора решения на Конституционния съд на РБългария нямат нищо общо с настоящия случай; по отношение на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК – няма формулиран въпрос във връзка с местната подсъдност, а поставеният въпрос не е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Излага доводи за правилност на обжалвания въззивен съдебен акт.

Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в преклузивния едномесечен срок и е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Същата отговаря на изискванията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, доколкото в нея и изложението се съдържа твърдение за наличие на основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 и ал. 2 ГПК.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като прецени данните по делото и релевираните от страните доводи, приема следното:

Въззивният съд е констатирал, че „Т.“ ООД е учредено с капитал от 200 лв., разпределен по равно между двама съдружници Н. Д. Г. и П. А. К., които са били едновременно и управители на дружеството, действащи заедно и поотделно. Приел е, че на 26.01.2016г. ищцата е получила нотариална покана - предупреждение по смисъла на чл. 126, ал. 3 ТЗ от П. А. К. в качеството й на управител и съдружник в дружеството, в която се твърди, че с посочените нарушения ищцата е нанесла вреди на дружеството и препятства неговата дейност, както и се съдържа предупреждение до ищцата да поправи поведението си, като изпълни задълженията си като съдружник и управител. В нотариалната покана е определен тридневен срок, считано от получаване на предупреждението, в рамките на който ищцата трябва да изпълни следните задължения: да възстанови изтеглената от пълномощниците й Р. Г. и М. Ф. от „Първа инвестиционна банка“ АД сума в размер общо 158 000 лв. и да я внесе в индивидуализирана банкова сметка в „Пощенска банка“ АД; да преустанови използването на банкови сметки, различни от тези, които са открити в „Пощенска банка“ АД и „С. Ж. Е“ АД; да прекрати „Амика Т.“ ЕООД, на което е едноличен собственик на капитала; да даде писмени обяснения за поведението си и да представи доказателства, че е преустановила нарушенията си, посочени в писмените предупреждения, да се внесат по банковата сметка на дружеството в „Пощенска банка“ АД всички неправомерно задържани суми, както от нея лично, така и от пълномощниците й. В нотариалната покана – предупреждение се съдържа и покана за свикване на извънредно Общо събрание на съдружниците - на 11.02.2016г. от 9.00ч. в [населено място],[жк][жилищен адрес] при дневен ред: 1. Изключване на съдружника Н. Г. от „Т.“ ООД в случай, че не е поправила поведението си в указания в предупреждението тридневен срок; 2. Разпределение на дяловете на изключения съдружник. По делото е установено, че ищцата в отговор на нотариалната покана е дала писмени обяснения по посочените нарушения и е представила журнал – извлечение от сметка 501 – Каса в левове, в който е посочено, че към 27.01.2016г. наличността на касата на дружеството е в размер 290 301,52 лв.

За да направи извод за основателност на иска по чл. 74, ал. 1 ТЗ за отмяна на решенията на Общото събрание на съдружниците на „Т.“ ООД, приети на 11.02.2016г., 9.00ч., въззивната инстанция е изложила следните аргументи:

По отношение на първото нарушение, че ищцата е упълномощила Р. Г. и М. Ф. да изтеглят парични суми от банковите сметки на дружеството в „Първа инвестиционна банка“ АД и същите са изтеглили общо сума в размер 158 000 в лева и евро, която сума не е налична в касата на дружеството, съдебният състав е изложил, че даването на пълномощно за разпореждане с парични суми от банковите сметки на дружеството представлява действие на управление по смисъла на чл. 141, ал. 1 ТЗ; правото да се упълномощят трети лица да оперират с банковите сметки на дружеството, включително и да теглят парични суми има вписаният управител, но не и съдружникът в съответното ООД. Дори да се приеме, че упълномощените от ищцата лица са изтеглили процесната сума и не са я възстановили в касата на дружеството, то това би представлявало нарушение, допуснато от ищцата в качеството й на управител, а не като съдружник. Отговорността на управителя спрямо дружеството е имуществена и се реализира чрез иск по чл. 145 ТЗ за обезщетение на причинените на дружеството вреди, но не и чрез изключване на съдружника за действия, извършени от него в качеството му на управител.

Освен посочените съображения, въззивният съд е приел, че твърдението за изтегляне от пълномощниците на сумата 158 000 лв. и неналичността й в касата на дружеството е опровергано от заключението на вещо лице А. Г., според което изтеглената от пълномощниците за периода от 01.01.2015г. до 08.01.2016г. от банковите сметки на дружеството в „Първа инвестиционна банка“ АД сума с общ размер 159 515 лв. /от Р. Г. 112 300 лв. и от М. Ф. 47 215 лв./ е заприходена в касата на дружеството и е надлежно осчетоводена като приход на сметката, отчитаща касовата наличност, с посочен номер и дата на приходния касов ордер, с който изтеглените от банката суми са отчетени в касата на дружеството и са заприходени като постъпили, като не е извършено засичане на касата към 08.01.2016г., не е извършена инвентаризация и не се установени липси на пари в брой в касата в размер 158 000 лв.

Относно второто нарушение, че в нарушение на договорите за банкови кредити с „Пощенска банка“ АД и „С. Ж. Е“ АД ищцата е оперирала с банковите сметки в „Първа инвестиционна банка“ АД, въпреки че за банкови кредити, сключени с първите две банки е предвидено дружеството да оперира с банковите сметки само в тези банки, и с тези си действия ищцата е нарушила договорите за кредит, действала е против интересите на дружеството и е нанесла вреда на същото, решаващият съдебен състав е приел, че посоченото нарушение не е осъществено от ищцовата страна. От една страна, първият договор за овърдрафт Партньор изх. № 127 от 16.04.2013г., сключен със „С. Ж. Е“ АД, не съдържа изискване към ответното дружество да разкрие разплащателни банкови сметки при тази банка и да оперира с тях, поддържайки определен месечен оборот. Ограничителна клауза, която задължава дружеството да разкрива разплащателни сметки само при банката – кредитодател, се съдържа само във втория договор за банков кредит продукт „Бизнес лимит“ от 26.08.2015г., сключен с „Ю. Б“ АД. Във времето първо са разкрити сметките в „Първа инвестиционна банка“ АД - на 18.04.2011г., докато сметката в „Пощенска банка“ АД е разкрита четири години по-късно – на 26.08.2015г., поради което въззивният състав е направил извод, че като е оперирала с банковите сметки, открити в „Първа инвестиционна банка“ АД през 2011г. ищцата не е целяла и не е нарушила договорите за банков кредит, сключени четири години по-късно. Относно договорното задължение дружеството да поддържа за срока на договора споразумение по програма Премия за плащане на заплати на миниум трима свои служители пра банката и в рамките на всяко календарно тримесечие, следващо месеца на откриване на заемната сметка да поддържа банкови обороти в размер не по-малко от 60 000 лв., въззивната инстанция въз основа на Приложение № 2 - неразделна част от заключението на вещо лице А. Г., е констатирала, че за периода от 01.01.2015г. до 29.02.2016г. оборотите на дружеството в „Пощенска банка“ АД са достигнали 721 614,27 лв., поради което е направила извод, че кредитополучателят е преизпълнил трикратно задължението си към банката да поддържа банкови обороти за всяко календарно тримесечие не по-малко от 60 000 лв. и с действията си като управител ищцата не е причинила каквато и да е вреда на дружеството.

От друга страна, въззивният съдебен състав е приел, че ищцата не може да бъде изключена като съдружник за действия, извършени от нея в качеството й на управител на търговското дружество. Представителна власт да оперира с банковите сметки на дружеството има само управителят, но не и съдружникът. Съдружникът не притежава представителна власт да представлява дружеството пред банки и институции, не може да извършва валидни разпоредителни действия от името на търговеца.

По отношение на третото нарушение за осъществяване от Н. Г. като едноличен собственик на капитала и управител на „Амика Т.“ ЕООД на конкурентна дейност на „Т.“ ООД, независимо от установената в чл. 142 ТЗ забрана, въпреки че „Т.“ ООД не е давало съгласието си, въззивната инстанция се е позовала на разпоредбата на чл. 142 ТЗ, съгласно която забраната да осъществява конкурентна дейност е валидна само за управителя, но по отношение на съдружника такава забрана не е предвидена в закона. Съдружникът не може да бъде изключен за такива действия, които е извършил в качеството си на управител. Съдебният състав е приел, че в дружествения договор Общото събрание на съдружниците може да реши нещо друго, както това е станало в процесния случай - в чл. 12, т. 6 от дружествения договор изрично е предвидено задължението за всеки един съдружник да не конкурира дружеството, когато Общото събрание реши, че „това сериозно застрашава интересите на дружеството“. Въззивният съд е направил извод, че за да е налице конкурентна дейност, е необходимо да са налице следните предпоставки: 1/ Общото събрание на съдружниците да е констатирало сериозно нарушение на интересите на дружеството в резултат на конкретна дейност, осъществявана от съдружник; 2/ да е взето изрично решение на Общото събрание на съдружниците, с което се забранява конкурентната дейност. Приел е, че в настоящия случай нито една от посочените предпоставки не е налице.

Изводът за основателност на иска по чл. 74, ал. 1 ТЗ за отмяна на решенията на Общото събрание на „Т.“ ООД, приети на 11.02.2016г., 9.30ч., е аргументиран с обстоятелството, че решенията на второто общо събрание на съдружниците са производни. При незаконосъобразност на първото решение няма освободени дружествени дялове, които да бъдат поети от новия съдружник. Изключването на ищцата като съдружник има непосредствено действие във вътрешните отношения между съдружниците, но не и по отношение на третото лице Д. К.; решението за изключване на Н. Г. не е вписано в Търговския регистър, поради което по отношение на третите лица ищцата все още е съдружник.

В. В касационен съд е образувано тълк. дело № 1/2020г. на ОСТК по правни въпроси, решаването на част от които ще има значение за правилното решаване на настоящото дело, а именно:

Допустим ли е иск по чл. 74, ал. 1 ТЗ за отмяна на решение на Общо събрание на съдружниците в ООД за освобождаване на управител, ако по предходна точка от дневния ред е прието решение за изключване на управителя като съдружник?

Приложима ли е санкцията по чл. 126 ТЗ по отношение на съдружник за действия, визирани в чл. 126, ал. 3, т. 1-3 ТЗ, но извършени от него в качеството му на управител или отговорността му може да бъде реализирана само по реда на чл. 145 ТЗ?

Поради изложените съображения и на основание чл. 292 ГПК производството по настоящата касационна жалба следва да бъде спряно до приключване на посоченото тълкувателно дело.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Р. Б, Търговска колегия, състав на Второ отделение

ОПРЕДЕЛИ:

СПИРА производството по т. дело № 136/2020г. на Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение до приключване на производството по тълк. дело № 1/2020г. на ОСТК на ВКС.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1.

2.