Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба, подадена от ищеца „Трансатлантик Ф. Б“ЕООД, [населено място] против Решение № 89 от 09.01.2020г. по в. т.д. № 5497/2019г. на Апелативен съд София, с което след отмяна на решението по т. д.№ 2057/2018г. на СГС, ТО, 12 състав, с което исковете са били уважени, е отхвърлен предявеният срещу Държавата, представлявана от министъра на енергетиката, иск по чл.124,ал.1 ГПК за признаване за установено, че „Трансатлантик Ф. Б“ЕООД не дължи на Държавата по договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства от находище Инджейско блато, [община], област Бургас заплащане на следните суми: 1/ сумата от 47 190 лв., представляваща неустойка за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2016г.; 2/ сумата от 33 434,15лв., представляваща неустойка за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за първото полугодие на 2017г.; 3/ сумата от 33 434, 15лв., представляваща неустойка за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2017г. В касационната жалба е въведен довод за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Оспорва се правилността на извода, че уговорената неустойка в чл.3,ал.2 от Анекс №2/12.02.2007г. към договора за концесия /неправилно посочен от касатора чл.2/ за неизпълнение на задължението по чл.16,ал.3, т.2 от концесионния договор за предоставяне на банкова гаранция за изпълнението на паричните задължения на концесионера, се дължи за целия период на договора, а не само за 2007г., каквито са били изложените в исковата молба доводи на ищеца в подкрепа на първото въведено с исковата молба основание за недължимост на неустойката за исковия период. Поддържа се, че съображенията на въззивната инстанция за отхвърляне на иска за недължимост на неустойката, уговорена в чл.3,ал.2 от Анекса на второто въведено в исковата молба основание - поради нейната нищожност като противоречаща на добрите нрави, са резултат на грешка в изчисленията и неразбиране на фактите по спора, а именно - че начислената от ответника неустойка се равнява на 100% от концесионната такса за 12 месеца /една година/, а не както САС е приел, че тя е 50% от годишното концесионно възнаграждение. Оспорва се и правилността на изводите на САС по искането за намаляване на неустойката поради прекомерност /третото въведено в спора основание/ - изводът, че концесионният договор е търговска сделка и по отношение на него разпоредбата на чл.309 ТЗ е неприложима. Поддържа, че концесионният договор е особена гражданскоправна сделка с административни елементи. Касаторът изразява несъгласие с изводите на САС и по четвъртото въведено в исковата молба основание за недължимост - че не следва да се дължи неустойка за пълно неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция, чиято цел е обезпечаване изпълнението на задължението за концесионно плащане в случаите, в които концесионното възнаграждение е заплатено преди изтичането на срока, за който е следвало да бъде дадена банковата гаранция. Ищецът счита, че в тази хипотеза дължима би била единствено неустойка за забавено изпълнение. Акцентира, че издаването на банкова гаранция след изпълнение е невъзможно, тъй като ще липсва задължение, което банката да обезпечи; че ако вместо да предостави банкова гаранция, длъжникът плати задължението си, целта на банковата гаранция вече е изпълнена, поради което не следва да носи отговорност за непредоставянето й, а следва да дължи единствено неустойка за забавено изпълнение. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на касационното обжалване: 1.Поради очевидна неправилност на въззивното решение - като постановено при „явна необоснованост поради грубо нарушение на логическите правила, която може да се констатира от съдържанието на самия въззивен акт, без анализ на осъществените в действителност процесуални действия на съда и страните и събраните доказателства”. Изложени са следните аргументи, които са относими единствено към второто основание на иска: От една страна САС правилно е констатирал, че за неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция за първото полугодие на 2017г., ответникът е начислил неустойка в размер на 33 434.15, изчислена на база 100 на 100 от стойността на гаранцията за година /сборът от гаранциите за първото и второто полугодие на 2017г./; че предвид неизпълнението на задължението за предоставяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2017г., начислената неустойка за това неизпълнение е 33 434.15лв., изчислена на база сто на сто от стойността на дължимата гаранция за година /сбор от гаранциите за първото и второто полугодие на 2017г./. От друга страна, въззивният състав, за да счете, че неустойката не противоречи на добрите нрави и искът за установяване на нищожността на претендирата неустойка е неоснователен, е акцентирал, че „банковата гаранция като размер не е равна на концесионното възнаграждение, а представлява едва 50% от него, а фактът, че е уговорена като дължима да една година, не сочи на противен извод, защото задължението, по аргумент от чл.24 от договора, е за всеки шестмесечен период. Така годишният й размер е съизмерим с две парични гаранции, като всяка една представлява 50% от дължимото концесионно възнаграждение /за предходен период/, т. е. в годишен план е 50% от концесионното възнаграждение“. Касаторът поддържа, че така възприети фактите по делото сочат на абсолютно неверни разсъждения и сметки на съда, тъй като са смесени размерът на неустойката с размера на банковата гаранция. Поддържа, че начинът по който е уговорена и начислена неустойката, очевидно и несъмнено показва, че за неизпълнение на задължението за банкова гаранция за цяла година, се дължи неустойка в размер на два пъти сбора от гаранциите за първото и второто полугодие на 2017г., т. е. под формата на наустойка се дължи се два пъти гаранцията за цялата година и след като гаранцията представлява 50% от концесионното възнаграждение, то неустойката е равна на 2 пъти по 50% от концесионното възнаграждение за цялата година, т. е. е равна на 100% от концесионното възнаграждение за цялата година. 2.Иска се допускане на обжалването и по въпроса за приложението на чл.20 ЗЗД - „При тълкуване на договорни клаузи следва ли съдът да изследва спорната уговорка с останалите договорни клаузи, смисъла и целта на целия договор, обичаите, практиката и добросъвестността. Следва ли при тълкуване на дадена уговорка в договора да се взема предвид систематичното й място в договора и общия му смисъл, преценявайки и обстоятелствата, при които е сключен договорът”. Въпросът е поставен с оглед въведеното от ищеца в исковата молба и отречено и от двете инстанции първо негово твърдение - фактическо основание на иска, че клаузата на чл.3,ал.1 и ал.2 от Анекс №2 не разпростира своето действие извън 2007г. и тя е уговорена единствено във връзка със смяна на концесионера по договора, настъпило по силата на чл.1 от Анекса /прехвърляне от Трансатлантик Ф. И., САЩ на Трансатлантик Ф. Б ЕООД на правата и задълженията, произтичащи от концесионния договор/ и не намира приложение при неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция, възникнало през 2016г. и 2017г. Въведена е допълнителната предпоставка на чл.280,ал.1,т.1,предл. последно ГПК с цитиране на практика по чл.290 ГПК. 3.Иска се допускане на обжалването по въпроса: „Какви са правомощията на въззивния съд при изпълнение на задължението по чл.269,изр. второ ГПК, когато жалбата е подадена от ответник по иска за недължимост на неустойка на няколко различни основания, а първоинстанционният съд е уважил иска, приемайки са осъществено само едното. Следва ли при няколко основания за недължимост на неустойката, след като въззивната инстанция е отменила първоинстанционното решение, с което е уважено едно от основанията, съдът да разгледа и останалите основания, изложени в исковата молба, като обсъди всички събрани по делото доказателства и доводите на страните, да обсъди всички основания и фактически твърдения”. Въпросът е въведен с довода, че въззивната инстанция след като е приела, че неустойката не е нищожна поради противоречие на добрите нрави, не е разгледала останалите основания за нейната недължимост, изложени в исковата молба - че с плащането на концесионната такса преди изтичането на срока за изпълнение на задължението за издаване на банковата гаранция, последното задължение се погасява, поради което концесионерът не може да изпадне в пълно неизпълнение; по довода, че неустойката е прекомерна. Въведена е същата допълнителна предпоставка, обоснована с позоваване на актове по чл.290 ГПК. 4.Представлява ли концесионният договор търговска сделка и приложимо ли е правилото на чл.309 ТЗ към концесионния договор

. Въведена е допълнителната предпоставка на т.3 на чл.280,ал.1 ГПК под формата на „поставеният въпрос е от значение за развитието на правото и липсва практика на ВКС относно правната характеристика на концесионния договор, независимо, че в мотивите на ТР №1 от 15.06.2010г. на ОСТК на ВКС, с които е прието, че приватизационният договор не е търговска сделка могат да се приложат едно към едно към концесионния договор“. От насрещната страна Държавата, представлявана от министъра на енергетиката е постъпил отговор, с който се оспорва основателността на искането за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба. За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното: В исковата молба ищецът е въвел няколко основания, от които извежда претенцията си за недължимост на начислената от концедента неустойка за второ полугодие на 2016г., първо полугодие на 2017г. и второ полугодие на 2017г., уредена в чл.3,ал. 2, изр. второ от Анекс № 2/12.02.2007г. към договора за концесия от 2005г. за неизпълнение на задълженията му като концесионер по чл.16,ал.1,т.1 от концесионния договор: 1/Отсъствие на поето задължение за заплащане на неустойка за неизпълнение на задължението по чл.16,ал.1,т.1 от договора за предоставяне на банкова гаранция за 2016г. и 2017г. Твърдението е, че уговореното в чл.3,ал.2 от анекса задължение е за заплащане на неустойка единствено за неизпълнение на уговореното в чл.3,ал.1 задължение встъпилият в концесионния договор нов концесионер „Трансатлантик Ф. Б“ЕООД, [населено място] да представи в 30 дневен срок от подписването на анекса банковата гаранция по чл.16 от договора за 2007г.; съответно уговорката за обезпечаване чрез неустойка не се разпростира за дължимите след 2007г. задължения за предоставяне на банкова гаранция. 2/Нищожност на клаузата за неустойка в частта й за пълно неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция за 2016г. и 2017г., обосновано с тезата: При пълното неизпълнение на задълженията за предоставяне на банкова гаранция, неустойката се оказва по-голяма от дължимото концесионно възнаграждение за този период. Тъй като задължението за предоставяне на банкова гаранция възниква два пъти в годината, при пълното му неизпълнение за годината, размерът на неустойката е два пъти концесионното възнаграждение за годината. Същевременно, размерът на неустойката не се влияе от факта дали концесионерът е изпълнил задължението си да плати концесионното възнаграждение и процесната неустойка е в по-голям размер от неустойката, дължима за неплащане на концесионното възнаграждение. Няма логика неустойката, гарантираща изпълнението на едно задължение да е многократно по-голяма от неустойката за пълното неизпълнение на същото задължение; 3/Прекомерност на неустойката в частта й за неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция в годините 2016г. и 2017г.; 4/Недължимост на неустойка за пълно неизпълнение /каквато е начислената/ на задължението за предоставяне на банкова гаранция за 2016 и 2017г. при извършено плащане на концесионното възнаграждение. Твърдението е, че ако в срока, за който е следвало да бъде издадена банковата гаранция по чл.16 от договора, концесионерът е изпълнил своето задължение за концесионно плащане, то банковата гаранция прекратява своето действие и кредиторът не може да се позове на нея и да иска изпълнение от банката; че издаването на банкова гаранция след изпълнение от длъжника е невъзможно, тъй като ще липсва задължение, което банката да обезпечи; че с плащането на концесионната такса преди изтичане на срока за представяне на банкова гаранция това задължение се погасява, поради което концесионерът никога не може да изпадне в пълно неизпълнение.

Въззивната инстанция е била сезирана с жалба на ответника срещу решението на първоинстанционния съд, който след като е счел, че санкционната последица по чл.3,ал.2 от анекса има действие по отношение неизпълнението на задълженията по чл.16 от договора, а не е с еднократно действие /само за обезпечаване неизпълнението на задължението по чл.3,ал.1 от анекса/, е приел за основателно второто поддържано в исковата молба основание за недължимост на неустойката за релевирания период - мотивирал е, че клаузата за неустойка по чл.3,ал.2 от анекса в хипотезата на пълно неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция е нищожна поради противоречие с добрите нрави, което обуславя и недължимост на процесните суми на това основание и отрицателния установителен иск е уважен на това основание. Съображенията са, че при неизпълнение на задължението за концесионно плащане и неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция, кредиторът ще има право да получи както концесионното възнаграждение, така и да претендира неустойка за неиздаването на банкова гаранция, която неустойка се съизмерява със самото концесионно възнаграждение, т. е. ще получи освен дължимото концесионно възнаграждение така и неустойка за непредставяне на банкова гаранция в размер на концесионното възнаграждение и в крайна сметка, ще го получи в двоен размер, което води до неоснователно обогатяване. В хипотеза, при която концедентът получи концесионно плащане, но не изпълни задължението си за даване на банкова гаранция, ще се сдобие с вземане за неустойка, която е в размера на основното парично задължение по договора - концесионното възнаграждение, което също води до неоснователно обогатяване. Съставът на САС изрично е констатирал, че ответникът претендира за неизпълнението на задължението за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2016г., неустойка за пълно неизпълнение в размер на 47 190 лв., изчислена на база 100 от 100 от стойността на гаранцията за година /сборът от гаранциите за първо и второ полугодие на 2016г./; за непредставяне на банкова гаранция за първото полугодие на 2017г. е претендирано заплащане на неустойка за пълно неизпълнение на задължението в размер на 33 434.15 лв., начислена на база 100 от 100 от стойността на гаранцията за година /сборът от гаранциите за първо и второ полугодие на 2017г./; 3/ за неизпълнение на задължението да представи банкова гаранция за второто полугодие на 2017г. - неустойка размер на 33 434.15 лв., начислена в размер 100 от 100 за стойността на гаранцията за съответната година /сбор от гаранциите за първо и второ полугодие на 2017г./.

Въззивната инстанция е приела, че между страните не са спорни следните релевирани от ищеца в исковата молба и установени от събраните по делото доказателства факти: 1/ че първоначално между „Т. Ф. ИНК“, САЩ и държавата е сключен договор от 06.06.2005г. за концесия за добив на подземни богатства по чл.2, т.5 от ЗПБ (ЗАКОН ЗЗД ПОДЗЕМНИТЕ БОГАТСТВА) - строителни материали - пясъци, от находище „Инджейско блато“, общ.Несебър; 2/ че съгласно чл. 16, ал.1, т.1 концесионерът се е задължил да даде гаранция за изпълнение на паричните задължения по него, както и гаранция за изпълнение на задълженията, свързани с опазване и възстановяване на околната среда и рекултивацията; 3/ че според съдържанието на договора единственото парично задължение е това за плащане на концесионното възнаграждение; 4/ че според чл. 16, ал.3 гаранцията за изпълнението на паричните задължения следвало да бъде дадена във вид на потвърдена безусловна неотменяема банкова гаранция от българска банка, в размер на 50 % от концесионното възнаграждение за предходния период, да е предоставена в срок от 30 дни след периода, в който то трябва да е платено и да е валидна 60 дни от изтичане на съответния отчетен период; 5/ че клаузата на чл. 24 от договора посочва начина на определяне на концесионното възнаграждение - на всеки шест месеца, като първите шест месеца включват времето от 01 януари до 30 юни, а вторите шест месеца - от 01 юли до 31 декември със срок за плащане за първия период - 30-ти юли, а за вторият период - 30-ти януари следващата година; 6/ че с Анекс №2 към договора е била извършена замяна на първоначалния концесионер с ищеца, който приел да встъпи изцяло в правата и задълженията на първоначалния концесионер; 7/ че по силата на чл.3,ал.1 от анекса ищецът поел задължение да представи банкова гаранция за 2007г. вместо досегашния концесионер, съгласно изискванията на чл. 16 от концесионния договор, а с чл.3,ал.2 страните се споразумели „при забавено изпълнение на задължението по чл.16 от концесионния договор, концесионерът дължи неустойка за забава в размер на 10 на сто от стойността на гаранцията. В случай на пълно неизпълнение на задължението по чл.16 от договора концесионерът дължи неустойка в размер на банковата гаранция за съответната година”; 9/ че ищецът е изпълнявал задължението си за представяне на банкова гаранция до първото полугодие на 2016г., но е налице неизпълнение на това задължение за второто полугодие на 2016г., първото полугодие на 2017г. и второто полугодие на 2017г.; 9/ че ищецът е изпълнил задължението си да заплаща концесионната такса; 10/ че в концесионния договор е налице друга неустоечна клауза - тази по чл.37, ал.2, според която, при неизпълнение или забавено изпълнение на задължение за плащане по договора повече от 30 дни, неизправната страна дължи освен лихвата по чл.37, ал.1 и неустойка в размер на 0,5% на ден върху стойността на неизплатената част от паричното задължение за съответния период, но не повече от 30%.

По първото релевирано от ищеца основание за недължимост на процесните суми, съставът на САС е приел, че клаузата на чл.3, ал.1 и ал.2 от анекс № 2 се отнася и касае вмененото задължение на концесионера да представи банкова гаранция за целия период на договора, а не само 2007г. Обосновал е извода си на база тълкуването на текстовете на договора и анекса при отчитане на обстоятелствата: - че анексът е сключен на 12.02.2007г. преди изтичане на уговорения с основния договор срок за представяне на банковата гаранция по чл.16, ал.3 от страна на концесионера; - че разпоредбата е въведена с цел избягване каквато и да неяснота относно това дали първоначалният или последващият концесионер дължи даването на гаранцията за конкретната 2007 година. Обосновано е, че тъй като целта на банковата гаранция е да обезпечи изпълнението на паричните задължения на концесионера по време на срока на действие на договора за концесия, то извод, че дължимостта й от страна на новия концесионер е само за годината на сключване на анекса, е изключен предвид, че той е встъпил изцяло в правата и задълженията на първоначалния концесионер и за целия срок на договора. По второто въведено от ищеца основание за недължимост на неустойките, изводите на СГС са счетени за неправилни. С позоваване на Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 1/2009 г., ОСTK, въззивната инстанция е изложила следните съображения: 1/ че в случая изпълнението на задължението за представяне на банкова гаранция, установено от чл.16, ал.3 от концесионния договор, е непарично такова, като е договорено за обезпечаване изпълнението на паричните задължения по договора от страна на концесионера /за заплащане на концесионното възнаграждение/; 2/ че в нормата на чл.3, ал.2 от анекса са уговорени два вида неустойка - за забавено изпълнение /мораторна/ като 10 на сто от стойността на гаранцията и компенсаторна - за пълно неизпълнение, която хипотеза е относима към настоящия казус и в която размерът й е определен като съответстващ на размера на банковата гаранция за съответната година; 3/ че изпълнението на задължението за предоставяне на банкова гаранция по чл.16,ал.3 от договора не е обезпечено с други правни способи; 4/ че размерът на уговорената неустойка за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция е определен като половината от размера на дължимото концесионното възнаграждение за предходния период - т. е. тя винаги е строго определяема и конкретна сума, поради което и неизправният длъжник сам може да отграничи размера на неизпълнението и на неустойката и определен по този начин, нейният размер е изцяло съизмерим и съответства на размера на очакваните от неизпълнението на обезпеченото задължение вреди, тъй като, по аргумент от чл.442 ТЗ във вр. с чл.288 ТЗ, при такова неизпълнение концедентът ще получи плащане от банката на сумата по банковата гаранция, вместо паричното задължение, чието плащане обезпечава - концесионно възнаграждение; 5/ изложени са съображения, акцентирани върху уговорения размер на банковата гаранция и съотношението му с размера на концесионното плащане и като релевантно за спорния въпрос /нищожност на неустойката/ е преценявано, че в годишен план банковата гаранция е 50 % от концесионното възнаграждение. Въззивният съд е преценил като несъответни на установените по делото факти изводите на първоинстанционния съд, че „при пълно неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция от страна на концесионера, концедентът би получил /освен дължимото, лихва и неустойка за неизпълнение на задължението/ така и неустойка за неизпълнение на задължението за предоставяне на банковата гаранция, чиято стойност се съизмерявала със самото концесионно възнаграждение -т. е. щял да получи изпълнение в двоен размер“. Според въззивния съд в първоинстанционния акт е допуснато смесване на целените последици от двете неустоечни клаузи, договорени за неизпълнение на двете различни и независими едно от друго задължения на концесионера, произтичащи от договора - за предоставяне на банкова гаранция и за заплащане на концесионното възнаграждение. С тези съображения е обоснован извод, че уговорената неустойка за неизпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция не води до неоснователно обогатяване на концедента, нито надхвърля възложените й от закона обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, поради което тя не е нищожна защото размерът й е определен едва на половината от дължимото концесионно възнаграждение за предходния период. Изложени са съображения, извлечени от разбирането за целта на процесната неустоечна клауза и уговарянето на обезпечението за защита на обществения интерес с оглед характера на договора за предоставяне на концесия по реда на ЗПБ. Прието е, че в хипотезата, в която е налице неточно изпълнение на задължението за предоставяне на банкова гаранция от страна на концесионера и точно изпълнение на задължението му за заплащане на концесионното възнаграждение, също не може да се приеме, че уговорената неустойка ще доведе до неоснователно обогатяване на концедента, защото освен договореното възнаграждение той ще получи единствено неустойката в размер на 50% от следващото се за предходния период такова /размера на банковата гаранция/. По последното въведено от ищеца основание за недължимост на неустойката е посочено, че не следва да се разглежда по същество и възражението на ищеца за прекомерност на процесната неустойка, по аргумент от чл.309 ТЗ.

Настоящият състав счита, че касаторът обосновава и ясно мотивира наличието на приложното поле на самостоятелното-директно основание за допускане на касационния контрол, установено в разпоредбата на чл.280,ал.2,предл. последно ГПК по отношение на въведеното от ищеца твърдение за недължимост на неустойката за исковия период поради нищожност на клаузата, в която е уговорена като противоречаща на добрите нрави с оглед възприетите в противоречие с формалната логика изводи на САС по фактите относно размера на неустойката за пълно неизпълнение. Разсъжденията на състава на САС, с които е отречена правилността на изводите на първоинстанционния съд, че неустойката за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция, допуснато в рамките на една година /два отчетни периода/ съставлява двойния размер на дължимата за годината банкова гаранция, съответно е равна на размера на годишното концесионно възнаграждение, чието плащане е обезпечено със задължението за предоставяне на банкова гаранция, са основани на констатациите и са изведени при предпоставката, че ответникът „претендира за неизпълнението на задължението за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2016г. - неустойка за пълно неизпълнение в размер на 47 190 лв., изчислена на база 100 от 100 от стойността на гаранцията за 2016г. /сборът от гаранциите за първо и второ полугодие на 2016г./; за непредставяне на банкова гаранция за първото полугодие на 2017г. - неустойка за пълно неизпълнение на задължението в размер на 33 434.15 лв., начислена на база 100 от 100 за стойността на гаранцията за 2017г. /сборът от гаранциите за първо и второ полугодие на 2017г./; 3/ за неизпълнение на задължението да представи банкова гаранция за второто полугодие на 2017г. - неустойка размер на 33 434.15 лв., начислена в размер 100 от 100 за стойността на гаранцията за 2017г. /сбор от гаранциите за първо и второ полугодие на 2017г./“.

На това основание следва искането за допускане на касационното обжалване на въззивното решение, постановено по претенцията за недължимост на неустойката поради нищожност на клаузата, с която е уговорено заплащането й, да бъде уважено, тъй като изводите на въззивната инстанция по фактите - относно размера на неустойката, съпоставена с размера на банковата гаранция, чието учредяване неустойката обезпечава, са изградени в противоречие с формалната логика и това противоречие е видно при прочита на мотивите.

Не следва да бъде уважено искането за допускане на факултативния касационен контрол по останалите въпроси от изложението, съответно по останалите въведени от ищеца фактически основания, на които почива предявеният отрицателен установителен иск:

Отсъства основание за преценка изводите на САС по приложението на чл.20 ЗЗД /втори пункт от изложението/ да са формирани в несъответствие с практиката на ВКС, цитирана като допълнително основание към този въпрос. Решаващите аргументи, с които е отречена тезата на касатора, че чл.3,ал.2 от Анекс №2 урежда санкция с еднократно действие единствено по отношение неизпълнението на задължението по чл.3,ал.1 от Анекса и не предвижда задължение за заплащане на неустойка за неизпълнение на задължението на предоставяне на гаранция за остатъка от срока на действие на договора, са обстойно аргументирани след анализ на релевантните за този извод факти и обстоятелства. При тълкуването на договорната клауза на чл.3,ал.2 от Анекса от 2007г. са съобразявани именно систематичното място на тълкуваната разпоредба; взаимовръзката й с останалите клаузи - чл.1,чл.2 и чл.3,ал.1; причината, довела до сключването на анекса с новия концесионер; със смисъла и целта на уговарянето на неустойка, дължима от новия концесионер за изпълнение на едно от основните задължения по договора. Преценени са именно и обстоятелствата, обусловили сключването на анекса и неговата цел. При формулирането въпроса, основан на тезата му за еднократно действие на уговорената неустойка /само за 2007г./, касаторът игнорира съществен факт, безспорен по делото и твърдян от самия него - че след 2007г. и до първото полугодие на 2016г., той е предоставял банкова гаранция и е изпълнявал в срок /на всяко шестмесечие/ това отричано в исковата молба задължение.

Не следва касационното обжалване да бъде допуснато по третия въпрос от изложението. На първо място той е относим единствено към правилността на решението и съставлява твърдение за допуснати процесуални нарушения - непроизнасяне по въведени в исковата молба основания на иска, необсъждане на доказателства, доводи на страните и фактически твърдения. Правилността на решението не е в обсега на преценката, извършвана във фазата по чл.288 ГПК и не е предмет на дължимата в това производство проверка. Доводът за неправилност не може да може да послужи като общо основание за допускане на касационното обжалване, тъй като не отговаря на критериите, очертани в т.1 на ТР №1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС. Паралелно с изложеното, въззивната инстанция не е отказала да се произнесе по всяко едно от въведените от ищеца основания на иска. Не се констатира необсъждане и неизлагане на съображения по твърденията за недължимост на неустойката поради погасяване на задължението за предоставяне на банкова гаранция. Съществено за неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване е обстоятелството, че съгласно договора банковата гаранция /задължението за чието учредяване според касатора се погасява при изпълнение на задължението му за плащане на концесионното възнаграждение/ следва да бъде издадена преди падежа на задължението за концесионно плащане за съответното полугодие, следователно задължението по чл.16,ал.3 от договора е уговорено да обезпечи предстоящото концесионно плащане за следващото полугодие. Същевременно, твърдението по пункт четвърти от исковата молба - недължимост на неустойката в частта й за пълно неизпълнение на задължението за представяне на банкова гаранция за процесния период е основано на неустановена от ищеца в процеса теза, че „в срока, за който е следвало да бъде издадена банковата гаранция по чл.16 от договора, концесионерът е изпълнил своето задължение за концесионно плащане”; че е налице „плащане на концесионната такса преди изтичане на срока за представяне на банкова гаранция” /с което е обоснована тезата, че концесионерът никога не може да изпадне в пълно неизпълнение, че задължението за учредяване на банкова гаранция се погасява/. Съществено е, че от представения от самия ищец констативен протокол от 18.06.2018г. /стр.43 от материалите по делото на СГС/ се установява забава в изпълнението на задължението за концесионно плащане както за второто полугодие на 2016г., така и за двата отчетни периода на 2017г. Ищецът не е представил дори справка, не е ангажирал и доказателства как се отнася тази забава към срока, за който е следвало да бъде издадена банковата гаранция - към периода на валидност на банковата гаранция, която е следвало да бъде издадена /и която няма спор, че не е учредена/. Видно е от същия констативен протокол, че например за първото полугодие на 2017г. при падеж на задължението за концесионно плащане - 30.07.2017г., плащането му е на вноски с дати след 16.08.2017г., като към момента, до който банковата гаранция за този период е следвало да има валидност - 30.08.2017г. задължението не е било изпълнено изцяло - има две закъснели погасителни вноски за концесионно възнаграждение след датата 30.08.2017г., именно да дати 13.09. и 14.09.2017г.

Въззивната инстанция е изложила съображения по твърденията за прекомерност на уговорената неустойка, а несъгласието на касатора със съображенията, с които е отречена основателността на тези твърдения, не може да послужи като основание за допускане на касационното обжалване по въпроса за процесуалните задължения на въззивната инстанция по чл.262,изр. второ ГПК. Не следва да бъде уважено искането за допускане на касационното обжалване по четвъртия въпрос от изложението на касатора. Въведената допълнителна предпоставка е обоснована с тезата, че „поставения въпрос е от значение за развитието на правото и липсва практика на ВКС относно правната характеристика на концесионния договор,...“. Макар въпросът да е въведен в предмета на спора /третото фактическо основание на иска/ допълнителното селективно основание не е обосновано в съответствие с указанията в ТР №1/2009г. от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС - не отговаря на разяснените в т. 4 изисквания за обосноваване на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Последното предпоставя наличието или на създадена поради неточно тълкуване съдебна практика, която следва да бъде изменена; или наличието на съдебна практика, създадена при остарели правна уредба или обществени условия, която следва да бъде осъвременена поради настъпили изменения в уредбата или обществените условия; или непълнота, неяснота или противоречивост на правната уредба, поради което съдебна практика следва да бъде създадена или осъвременена.

Посочената от касатора допълнителна предпоставка по чл.280,ал.1,т.3 ГПК не се изчерпва с декларативното изявление, че въпросът е от „значение за развитието на правото“, а и цитирането на част от текста на разпоредбата, която очертава в своето единство същността на това допълнително основание, не може да изпълни ролята на обосновка за наличието на приложното й поле. Доводите за липса на съдебна практика не представляват достатъчно основание за достъп до касационен контрол.

Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т. о.

ОПРЕДЕЛИ:

Допуска касационно обжалване на Решение № 89 от 09.01.2020г. по в. т.д. № 5497/2019г. на Апелативен съд София в частта за отмяна на първоинстанционното решение и отхвърляне на установителния иск по чл.124,ал.1 ГПК за недължимост на неустойка за пълно неизпълнение на задължението на концесионера „Трансатлантик Ф. Б“ ЕООД за представяне на банкова гаранция за второто полугодие на 2016г. и за първото и второто полугодие на 2017г., уговорена в чл.3,ал.2, изречение второ от Анекс №2/12.02.2007г. към Договор за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства от 06.06.2005г. поради нищожност на клаузата, с която е уговорена, поради противоречие с добрите нрави - чл.26, ал.1, предложение трето ЗЗД. Не допуска касационно обжалване на същото решение в останалата обжалвана част. Указва на касатора „Трансатлантик Ф. Б“ ЕООД в едноседмичен срок от съобщението за представи доказателства за внесена държавна такса по чл.18,ал.2,т.2 от Тарифа за държавните такси в размер на 2 281.50лв., като при неизпълнение на указанията производството по касационната жалба ще бъде прекратено. След изтичане на срока делото да се докладва на председателя на Първо търговско отделение на ВКС за насрочване или на състава - за прекратяване. Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: