Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и първи септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Р. Б. ЧЛЕНОВЕ:Л. М. С. С. при секретар М. А. и с участието

на прокурора Момчил Тараланскиизслуша докладваното от съдиятаЛ. М. по адм. дело № 5982/2021

Производството е по реда на чл.178 от Закона за концесиите (ЗК), във връзка с чл.208 - 228 и чл.132, ал.2, т.8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от Х. Х. 2019 ЕООД, със седалище и адрес на управление гр.Асеновград, представлявано от управителя Б. Н., чрез пълномощника адв.Ю. Д., срещу решение №289 от 25.03.2021 г. по преписка № КЗК-121/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С решението е оставена без уважение жалба вх.№ВХР-155/25.01.2021 г на дружеството срещу решение на комисията по чл.8ж от Закона за устройството на черноморското крайбрежие /ЗУЧК/ за изключване на „Х. Х. 2019“ ЕООД от процедура и решение №12/11.01.2021 г. на Министерски съвет на Р. Б. за определяне на концесионер на морски плаж „Сахара-2“, община Варна, област Варна.

Касаторът моли да се отмени решението като неправилно и необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени нарушения на процесуалните правила, като вместо него да се постанови друго за отмяна на оспорените решения на комисията по чл.8ж от ЗУЧК и Министерски съвет /МС/. Неправилно КЗК е приела за недопустими доводите му срещу приетите от комисията към МС условия и ред за провеждане на процедурата по предоставяне на концесията. Същите са незаконосъобразни, произволно определени и опорочават процедурата и приетите в резултат на нея актове. Решението на МС за откриване на процедурата с №724/14.10.2020 г. /влязло в сила като необжалвано/ е мотивирано именно с тези условия и ред, както за допускане на кандидатите, така и за оценяване на техните оферти. Навеждат се доводи за нищожност на решение №12/11.01.2021 г. на МС за определяне на концесионер, тъй като заседанието на МС е проведено на 06.01.2021 г. и решението би следвало да е от същата дата. Оспорват се основанията за недопускане на касатора до участие в процедурата, като се твърди, че прилагане на проекто-договор, попълнен с предлаганите от дружеството параметри към подаденото заявление от кандидата, не е съществено нарушение на процедурата по подаване на документите. Касаторът поддържа, че е представил достатъчно убедителни писмени доказателства, че притежава необходимия и изискуем финансов ресурс, за да заплати концесионното възнаграждение. Претендира разноски.

По настоящото административно дело е постъпила и частна жалба вх.№6506/17.05.2021 г. от „Х. Х. 2019“ ЕООД срещу определение №436/22.04.2021 г. на КЗК по преписка №КЗК-121/2021 г., с което е оставено без уважение искането на „Х. Х. 2019“ ЕООД, направено с молба от 12.04.2021 г. за изменение на решение №289/25.03.2021 г. в частта за разноските, като бъдат оставени без уважение исканията на Министерски съвет и на министъра на туризма за възлагане на разноските им в тежест на жалбоподателя. Твърди, че не дължи такива, тъй като министърът на туризма е неправилно конституиран като страна в производството пред КЗК. М. съвет има качеството на концедент, а министърът на туризма е само с помощна роля. Разноски също не се дължат според жалбоподателя и на МС, защото с поведението си е дал повод за завеждане на делото.

Ответникът - Министерски съвет на Р. Б. се представлява от процесуален упълномощен юрист Х. Г.. В писмен отговор и съдебно заседание излага доводи за неоснователност на касационната и частната жалби. Претендира разноски за юрисконсулт.

Ответникът - министърът на туризма, чрез адв. Г., в писмен отговор моли да бъдат оставени без уважение касационната и частната жалби. Претендира разноски.

О. М. В. 2014 ЕООД, чрез адв. К. изразява становище за неоснователност на касационната и частната жалба. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба и частната жалба.

Касационната жалба срещу решение №289/25.03.2021 г. на КЗК е допустима, като подадена от надлежна страна, в 14-дневния срок по чл.178, ал.1 от Закона за концесиите и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество е неоснователна.

С решение №289/25.03.2021 г. по преписка №КЗК-121/09.02.2021 г. на КЗК е оставена без уважение жалбата на Х. Х. 2019 ЕООД срещу решение на комисията по чл.8ж от ЗУЧК за изключване на жалбоподателя от процедура и решение №12 от 11.01.2021 г. на Министерски съвет на Р. Б. за определяне на концесионер на морски плаж Сахара 2, община Варна, област Варна, във връзка с проведена процедура за предоставяне на концесия. КЗК е приела от фактическа страна, че с решение №724 от 14.10.2020 г. на МС /Обн. в ДВ бр.90/20.10.2020 г./, на основание чл.8а, чл.8б, чл.8г и чл.8д от ЗУЧК е открита процедура за възлагане на концесията. Параметрите на концесията са: Обект на концесията - морски плаж, обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ 9 138 кв. м., съставляващ ПИ с идентификатор 10135.2570.42 по КККР на землището на гр.Варна, одобрена със заповед №РД-18-92/14.10.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК, индивидуализиран съгласно данните в Акт за изключителна държавна собственост №1489/13.03.2015 г. и специализираната карта и регистри на морски плаж „Сахара 2, приета с Протокол №5/12-13.02.2013 г. на комисията по чл.18 от Наредба №1 от 2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл.6, ал.4 и 5 от ЗУЧК. Активната плажна площ на обекта на концесията е площта, която се ползва за осъществяване на задължителните дейности, за разполагане на посетителите на морския плаж с платени и неплатени /лични/ плажни принадлежности, за свободно пешеходно придвижване върху територията на плажа, включително върху преместваеми пешеходни пътеки, за удобно използване на преместваемите обекти и за улесняване на придвижването и ползването на плажни услуги от хората с увреждания и е с размер 7 924 кв. м., и с точки определящи активната плажна площ от №1 до №59 в Координатната система „Българска геодезическа система 2005“ (т. 1.2). В активната плажна площ на плаж „Сахара 2“ не се включва площта на каменист плаж от 1168 кв. м., общата площ на обектите на инфраструктурата е 46 кв. м., представляващи: бетонова площадка с площ от 43,44 кв. м. и масивна сграда от 2,48 кв. м.(т.1.3). Морският плаж е с дължина на бреговата линия 239 м и с точки по границите, определящи неговата обща площ, от №1 до №61 в Координатната система „Българска геодезическа система 2005“ (т.1.4). Прилежащата акватория, включена в обекта на концесията е с широчина 200 м., измерена от бреговата линия на морския плаж (т.1.5). В т.1.6 са посочени принадлежностите на концесията: - (т.1.6.1) преместваемите обекти и /или допълнителна търговска площ и съоръжения, които са поставени и които ще бъдат поставени върху обекта на концесията от концесионера, необходими за здравното и медицинско обслужване и санитарно-хигиенното поддържане, по осигуряване на водното спасяване, по обезопасяване на прилежащата акватория, за спортно-развлекателна дейност и заведения за бързо обслужване, определени с концесионния договор; - (т.1.6.2) елементите на техническата инфраструктура, съществуващи и които ще бъдат изградени върху обекта на концесията, необходими да използването на преместваемите обекти и съоръжения по т.1.6.1, определени с концесионния договор; - (т.1.6.3) всяка друга самостоятелна вещ, която осигурява безпрепятствено, нормално и безопасно функциониране на обекта на концесията или на предоставянето на услугите, предмет на концесията, извън посочените принадлежности в т.1.6.1 и 1.6.2. В т.17 и т.18 са определени изискванията към участниците /професионални, технически и финансово-икономически/. В т.19 - критериите за комплексна оценка на офертите и тяхната относителна тежест. Процедурата се организира от министъра на туризма и се провежда от комисия, назначена от министър-председателя със заповед №Р-163/04.11.2020 г. Членовете на комисията са подписали декларации на основание чл.8ж, ал.5, т.1 и чл.8ж, ал.6 от ЗУЧК. В протокол №1 от 10.11.2020 г. е обективирана работата на комисията по ч.8з, ал.2 от ЗУЧК, която е заседавала в пълен състав, приела с единодушие откритата процедура да се проведе на 04.12.2020 г. и е одобрила документацията за концесия. Документацията за концесия е публикувана на интернет страницата на Министерство на туризма, директория „Обяви и търгове“, поддиректория „Открити процедури за възлагане на концесии за морски плажове“ на 16.11.2020 г. Документацията съдържа критериите за оценка съгласно РМС №724/2020 г.; размерът на минималното годишно концесионно възнаграждение – 32 431,26 лв.; изискванията към съдържанието на заявлението за участие в откритата процедура; изискванията по изпълнение на условията на откритата процедура по реда на приоритетите им; реда за разглеждане на офертите и методика за оценката им. Документацията съдържа проект за договор за концесия.

Заявления за участие са подадени от Х. Х. 2019 ЕООД и М. В. 2014 ЕООД. Работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в протокол продължение на Протокол №1 от 10.11.2020 г. и доклад на председателя на комисията. Комисията е отворила и разгледала постъпилите заявления съобразно изискванията на чл.8л, ал.5 и ал.6 от ЗУЧК в присъствието на пълномощници на кандидатите. Комисията е установила несъответствие с изискванията в документацията на Х. Х. 2019 ЕООД и е постановила решение по чл.8ж от ЗУЧК за недопускане на кандидата до участие в конкурса. Извършила е преглед на документите и е допуснала до участие втория кандидат „М. В. 2014“ ЕООД, като е установила, че офертата с предложенията му изцяло отговаря на условията и критериите за определяне на концесионер съгласно решение №724/2020 г. на МС и т.15 от Условия и ред за провеждане на процедурата по предоставяне на концесия. Предвид наличието на един допуснат участник в откритата процедура, комисията е приела, че не следва да преминава към класиране на офертите по реда на Методиката за оценка в т.18 от Условия и ред и е приела решение единодушно да предложи участника „М. В. 2014“ ЕООД за спечелил откритата процедура за възлагане на концесия. Изготвени са доклад от председателя на комисията за организацията и провеждането на процедурата, както и доклад от министъра на туризма относно проект за решение на МС за определяне на концесионер на морски плаж „Сахара 2“, община Варна. С решение №12/11.01.2021 г., прието на редовно заседание на 06.01.2021 г. и обнародвано в ДВ,бр.4/13.01.2021 г. Министерски съвет е определил за спечелил участник в откритата процедура по предоставяне на концесията „М. В. 2014“ ЕООД.

Решението на КЗК, с което е отхвърлена жалбата на „Х. Х. 2019“ ЕООД срещу решенията на комисията по чл.8ж от ЗУЧК за недопускането му до участие и решението на Министерски съвет за определяне на концесионер, е правилно и законосъобразно, постановено в съответствие с процесуалните правила и материалноправните разпоредби. Не се установяват наведените в касационната жалба основания за неговата отмяна. КЗК е надлежно оправомощен орган на основание чл.156 от Закона за концесиите, приложим във връзка с чл.8 от ЗУЧК, след проведена процедура и с необходимото мнозинство и кворум. Фактическата обстановка по случая е установена в нейната пълнота и цялост възоснова на събраните доказателства, становищата на страните в производството, които са подробно отразени и задълбочено анализирани от КЗК в процесното решение. Не са допуснати съществени процесуални нарушения, накърняващи значително правото на защита на страните.

В настоящото касационно производство пред Върховния административен съд по чл.178, ал.3 от ЗК, съгласно чл.219 от АПК се допускат само писмени доказателства, свързани с касационните основания, но съдът няма задължение да събира доказателства, както и да изисква от трети, неучастващи в производството лица представяне на документи, каквато възможност е предвидена в първоинстанционно производство. Затова е недопустимо искането в касационната жалба за събиране на доказателства и допускане на експертизи. В касационното производство е налице забрана за нови фактически установявания - чл. 220 от АПК /решение №9292 от 18.06.2019 г. по адм. д.№3255/2019 г. на ІV Отд. на ВАС/.

Не следва да се приемат за основателни възраженията, че КЗК неправилно не е допуснала искането от касатора за събиране на гласни доказателства – двама свидетели за установяване неясноти в приетите от комисията към МС ред и условия, по отношение на проектодоговора за концесията и отказа за даване на пояснения и информация. Приетите от комисията условия и ред за провеждане на процедурата съдържат подробни и ясни правила за попълване и подаване на заявлението за участие и приложенията към него. Не са необходими и относими показанията на свидетели относно субективните им възприятия за съдържанието и оформянето на наличната в преписката по делото, писмена документация по процедурата.

Не представлява процесуално нарушение на КЗК недопускането на експертиза за установяване на неадекватността и икономическата необоснованост и несъответствие на офертата на „М. В. 2014“ ЕООД с изискванията на концесията. Поддържането на същото искане пред настоящата инстанция е недопустимо съгласно гореизложеното. Това искане пред КЗК е направено не с жалбата, а в по-късен момент с молба от 25.03.2021 г., формулирано е обобщено и неконкретно. КЗК се е произнесла правилно, че при допусната само една оферта, методиката за оценка на оферти е неприложима. Комисията е извършила преценка на офертата на допуснатия участник, отворила е офертата му, проверила е съдържанието й с оглед изискванията документацията и решението за откриване, разгледала е и е анализирала условията и критериите за определяне на концесионер съгласно решение №724/2020 г. на МС и т.15 от Условията и реда за участие. Както е посочила, КЗК, изложените жалбата доводи са лишени от конкретика и по съществото си представляват отричаме на заложените в т.15 от документацията, изисквания по изпълнение на откритата процедура. Независимо от това КЗК е извършила преглед на приложените в преписката доказателства и е констатирала, че определеният за концесионер е представил финансов модел, съдържащ финансов анализ на изискуемите елементи.

Правилно и обосновано КЗК е приела, че в случая приложението на чл.96-чл.99 от Закона за концесиите, Глава трета, Раздел VІІІ „Действия на комисията при провеждане на открита процедура“ се изключва от ЗУЧК като специален закон уреждащ възлагането на концесията за морски плаж чрез провеждане на открита процедура за определяне на концесионер. съгласно чл.8а, ал.1. Според чл.25, ал.3 от ЗК, концесиите за морски плаж се възлагат, изпълняват и контролират при условията и по реда на ЗУЧК и ЗК е приложим само при изрично препращане към него от ЗУЧК. Правилно е констатирано от КЗК, че комисията за провеждане на процедурата е разгледала подаденото от „Х. Х. 2019“ ЕООД заявление в съответствие с изискванията на закона и условията на процедурата, като е изложила и обосновани мотиви във връзка с решението си да не допусне жалбоподателя до участие в откритата процедура.

Законосъобразно КЗК е отхвърлила като неоснователни възраженията на касатора срещу решението на комисията за недопускането му до участие в конкурса. Правилно е прието, че комисията за организация и провеждане на откритата процедура е назначена в определения срок и състав съгласно чл.8ж, ал.1 и ал. 2 от ЗУЧК, както и че лицата, включени в състава й са спазили изискването по чл.8ж, ал.5, т.1 от ЗУЧК, а именно в тридневен срок от получаването на заповедта за назначаване на комисията да подадат декларация за отсъствие на конфликт на интереси. Съгласно чл.8ж, ал.1 от ЗУЧК, Министър-председателят в 7-дневен срок от влизането в сила на решението по чл.8д назначава комисия за организацията и провеждането на откритата процедура, наричана по-нататък комисията. Комисията се състои от петима членове, включително председател и заместник-председател. Съгласно чл.8ж, ал.2 от ЗУЧК, председател на комисията е министърът на туризма или длъжностно лице от Министерството на туризма, а за заместник-председател и членове се включват представители на Министерството на туризма и един представител на специализираната администрация на Министерския съвет. Решение №724/14.10.2020 г. за откриване на процедура за възлагане на концесия на морски плаж „Сахара 2“, община Варна, област Варна е обнародвано в ДВ, бр. 90 от 20.10.2020 г., като след изтичане на 10-дневния законоустановен срок за неговото обжалване със Заповед № Р-163 от 04.11.2020 г., в рамките на установения по чл.8ж, ал.1 от ЗУЧК 7-дневен срок, Министър-председателят е назначил комисия за организацията и провеждането на откритата процедура в състав, съответстващ на чл.8ж, ал.2 от ЗУЧК състав. Съгласно протокола по чл.8з, ал.3 от ЗУЧК, комисията е заседавала в пълен състав и е приела с единодушие решение за недопускане на кандидата до участие. Констатирала е, че заявлението и приложените към него документи, не отговарят на Условия и ред за участие и провеждане на открита процедура за възлагане на концесия и определяне на концесионер за част от морски плаж Сахара 2, на две основания: 1/. В големия плик към заявлението за участие е поставен попълнен проект на концесионен договор, като в същия е посочена стойност на концесията – сума в размер на 35 685 лв., която като сума наподобява размера на концесионното възнаграждение, респективно предложение по първи критерий 1. В проекта на договора са попълнени и цените на чадър и шезлонг – 6 лв. с ДДС, което представлява предложение по критерий 2.; 2/. В големия плик е поставена попълнена справка за реда и сроковете за извършване на плащанията на концесионното възнаграждение – записана е отново същата сума като тази в договора по отношение на концесионното възнаграждение. Комисията е приела, че обстоятелствата по т.1 и 2 представляват нарушение на т.14.1 и т.14.2 от Условия и ред и на чл.8л от ЗУЧК, тъй като информация за предложенията на участника по два от критериите за оценка в откритата процедура /т.19.1 и т.19.2 от РМС №724/14.10.2020 г./ е изнесена извън малкия плик, който би следвало да съдържа офертата с предложенията по критериите за оценка на участника. 3/.Участникът не е спазил изискването на т.12.4 от Условия и ред /респективно т.18.2 от РМС №724/14.10.2020 г. за откриване на процедурата/ и не е доказал наличие и произход на средства – в декларация №9 е посочено, че дружеството ще обезпечи дейността с „временна финансова помощ между едноличния собственик на капитала“ – приложен е договор за временна финансова помощ между дружеството като заемател и управителя като заемодател в размер на 45 000 лв., които от една страна са очевидно недостатъчни при положение, че само минималното годишно концесионно задължение в размер на 32 432,26 лв. /без ДДС/ и 38 918,712 лв. /с ДДС/, и от друга не е сигурно дали управителят действително разполага с тях, тъй като не е предоставена актуална справка от сметка на управителя за наличност на сумата. Предоставена е само справка от сметка, че през 2019 г. е преведен разпределен дивидент на управителя от друго дружество в размер на 114 000 лева. Според комисията, това обстоятелство представлява самостоятелно основание за недопускане на дружеството за участие в процедурата, предвидено в т.13.6 и. 13.7 от Условия и ред и в чл.8е, ал.5, т.3 и 4 от ЗУЧК. Последните разпоредби предвиждат, че основание за изключване е и всяко от следните обстоятелства, установено при провеждане на процедурата за определяне на концесионер и удостоверено с надлежни доказателства: непредставяне от участника на информация, необходима за удостоверяване на отсъствие на основание за изключване или на изпълнението на изискванията относно професионалните или техническите способности, и/или към финансово и икономическо състояние, определени от концедента; непредставяне цялата информация, която се изисква от участниците в процедурата за възлагане на концесия, или предоставената от него информация е невярна или непълна. По т.12.1.4 от Условия и ред /приложим във връзка с т.13.6 и т.13.7/, е посочено изискване за представяне на доказателства за осигуряването /наличието и за произхода на средствата на участника /като например и не само справки, отчети, извлечения или други официални документи, издадени или заверени от съответната институция/, които са условие за участие в процедурата и са необходими за изпълнение на предложената от него оферта и за изпълнение на концесионния договор. Надлежното изпълнение на това изискване би предполагало представянето на съответни доказателства от вида на посочените за наличието на сума, покриваща цялостното изпълнение на концесионния договор, а не само на минималната годишна концесионна вноска за първата година. Не следва да се приемат за доказани по безспорен начин твърденията на касатора за наличието на по-големи суми, които биха му позволили адекватно да изпълнява задълженията си по концесионния договор, съобразно необходимата и изискуема към предмета на концесията финансова обосновка, анализ и планиране на разходите. Изложените в решението на КЗК подробни мотиви по въпроса се споделят изцяло от настоящата касационна инстанция.

Следва да бъдат споделени изводите на КЗК за неоснователност на възраженията, възпроизведени и в касационната жалба, относно недостатъци на одобрената конкурсна документация. Решението на комисията по чл.8з, ал.2, т.2 от ЗУЧК за одобряване на документацията за концесията /част от която е проектът за договор и методиката за оценка и сравняване на офертите/, също и протоколите и докладът от работата на помощната комисия, не подлежат на самостоятелно обжалване. На преценка за законосъобразност подлежат като крайни актове - решението на комисията за недопускане на кандидат до участие в процедурата и решението на МС за определяне на концесионер, по аргумент от горецитирания чл.156, ал.4 във връзка с ал.1 от ЗК. Твърдяните от касатора несъответствия и недостатъци в одобрената конкурсна документация, вкл. разлики в определянето на концесионната площ и характеристики, както и допуснати нарушения в работата на комисията по чл.8ж от ЗУЧК, не представляват съществено отклонение от административнопроизводствените правила, недопускането на които би обосновало издаването на актове с различно съдържание от процесните. Оплакванията за недостатъци в приетите условия и ред за провеждане на процедурата и в документацията, повторени и в касационната жалба, са твърде общо формулирани, което затруднява проверката за тяхната основателност. Освен това КЗК правилно е счела, че Глава втора а от ЗУЧК, извън възможността за обжалване на решението за откриване на концесионна процедура (чл.8д, ал.1 от ЗУЧК), също не предвижда възможност за обжалване на Условията за участие в концесията за услуга, както и на решенията и действията на комисията, свързани с провеждане на концесионната процедура /решение №9947/27.06.2019 г. по адм. д.№318/2019 г., ВАС, ІV Отд./. Следва да се отчете и правилността в становището на КЗК, че без разглеждане като преклудирани следва да се оставят и възраженията /и в касационната жалба/ срещу решение №724/14.10.2020 г. на МС за откриване на процедура по чл.8д, ал.2 от ЗУЧК, влязло в сила към момента на подаване на жалбата до КЗК.

Следва да бъдат споделени и изводите на КЗК за липса на основания да се твърди нищожност на решение №12/11.01.2021 г. на Министерски съвет. Решението на МС е взето на редовно заседание, с необходимия кворум и мнозинство, съобразно Устройствения правилник на Министерския съвет и на неговата администрация /УПМСНА/. Съгласно чл.5, ал.1 от УПМСНА, Министерският съвет се състои от 20 члена и заседанията му се провеждат, ако на тях присъстват повече от половината /чл.42. ал.1 от УПМСНА/. На заседанието на МС от 06.01.2021 г. са присъствали 16 члена. По т.10 от протокол №1/ 06.01.2021 г., проектът на решение за определяне на концесионер на морски плаж „Сахара 2“, внесен от заместник министъра-председателя по икономическата и демографска политика и министъра на туризма - орган по чл.8, ал.1, т.2 от ЗУЧК, е приет единодушно. Съгласно изискването по чл.8м, ал.2 от ЗУЧК, решение № 12/11.01.2021 г. на МС за определяне на концесионер е обнародвано в ДВ, бр. 4 от 15.01.2021 г.

С оглед изложеното, обжалваното пред ВАС решение на КЗК №289 от 25.03.2021 г. по преписка № КЗК-121/09.02.2021 г., следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение намира частната жалба срещу определение №436/22.04.2021 г. по преписка №КЗК-121/2021 г. на КЗК за допустима, като подадена в 14-дневния срок по чл.178, ал.1 от Закона за концесиите /ЗК/ във връзка с чл.176, ал.4 от ЗК. Съгласно чл.176, ал.1 от ЗК, КЗК се произнася по отговорността за разноските при условията и по реда на чл.143 от АПК, а според чл.176 ал.2 от ЗК, в срока за обжалване на съответния акт КЗК, по искане на страните, може да допълни или да измени акта в частта му за разноските. Определението по искането по ал.2 се постановява в закрито заседание и се връчва на страните /чл.176, ал.4 от ЗК/. Определението може да се обжалва по реда на чл.177, ал.2, съответно чл.178, ал.1 от ЗК. Чл. 178, ал.1-2 от ЗК предвиждат, че решението на КЗК /в случая определението на КЗК/ подлежи на обжалване пред тричленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, като решението на ВАС е окончателно. Видно от компютърна разпечатка, приложена в преписка №КЗК-121/2021 г., определение №436/22.04.2021 г. е съобщено на „Х. Х. 2019“ ЕООД с писмо изх.№УВО-147/121 от 23.04.2021 г. на 27.04.2021 г. на електронната поща на адв. Д.: [електронна поща]. Частната жалба е подадена с вх.№към КЗК – 121/10.05.2021 г., в 14-дневния срок. Подадена е от надлежно легитимирана страна, жалбоподател в производството пред КЗК, засегнат по неблагоприятен начин от оспореното определение.

Разгледана по същество, частната жалба е неоснователна. С определението КЗК е оставила без уважение искането на „Х. Х. 2019“ ЕООД, за изменение на решение №289/25.03.2021 г. на КЗК в частта му, с която е възложено на дружеството да заплати направените разноски от Министерски съвет в размер на 200 лева и разноски на Министерство на туризма в размер на 600 лева. Както правилно е постановила КЗК, по отношение на МС не е налице основание за прилагане на изключението от правилото по чл.143, ал.3 от АПК. ЗУЧК не вменява императивно изискването при съобщаване на решението на МС за определяне на концесионер, на страните да се предоставя и копие от протокола с решението на комисията по допускането на участниците в процедурата. Не следва да се приеме за основателно твърдението на жалбоподателя, че с това Министерски съвет е дал повод за завеждане на делото.

По отношение на разноските възложени на министъра на туризма, следва да бъде споделено като правилно становището на КЗК, че същият е оправомощен от Министерски съвет с решението за откриване на процедура за възлагане на концесия за морски плаж по чл.8д, ал.1, т.14 от ЗУЧК, да организира и проведе процедурата по възлагане на концесията за морски плаж. Правомощията му по чл.8, ал.1 от ЗУЧК са: 1. извършва подготвителните действия за възлагане на концесии за морски плажове при условията и по реда на този закон; 2. внася в Министерския съвет предложения за възлагане на концесии за морските плажове; 3. организира процедурите за определяне на концесионер; 4. сключва концесионните договори; 5. провежда процедури за отдаване под наем на морски плажове и сключва наемните договори; 6. организира контрола по изпълнение на задълженията по сключените концесионни договори и договорите за наем; 7. представлява държавата по дела, образувани във връзка с възникнали спорове по сключени концесионни договори, съответно по договори за наем, на морските плажове. Министърът на туризма е страна в производството пред КЗК, организатор на процедурата по предоставяне на концесия, непосредствено засегнат от издаването на крайния акт – решение за предоставяне на концесията. В същия смисъл е определение №15082/07.11.2019 г. по адм. д.№12666/2019 г. на ВАС, ІV Отд.. Процесната процедура по възлагане на концесия е приключила с издаване на решение за определяне на концесионер на морски плаж, на основание чл.8м, ал.2 и 3 и чл.8о, ал.1 във връзка с чл.7 и чл.8 от ЗУЧК. По силата на чл.8м, ал.2, МС приема решение за определяне на концесионер, което се обнародва в Държавен вестник. С решението се оправомощава министърът на туризма да сключи договор за концесия от името на концедента със спечелилия участник, да организира контрола по изпълнението на концесионния договор, както и да предявява вземанията на концедента по съдебен ред и да представлява държавата по дела, свързани с изпълнението на концесионния договор. Според чл.8м, ал.3 от ЗУЧК, решението по ал.2 подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност по реда на глава шеста на Закона за концесиите в 10-дневен срок от обнародването му в Държавен вестник. Съгласно чл.156, ал.1 от ЗК, на обжалване по реда на тази глава /пред КЗК/ подлежи всяко решение на концедента по процедурата за определяне на концесионер, както и решенията на комисията за отстраняване на кандидати от участие в състезателна процедура с договаряне и в състезателен диалог. Съгласно чл.156, ал.2 от ЗК, решенията по ал.1 се обжалват пред КЗК относно тяхната законосъобразност, включително относно наличие в обявлението, в документацията за концесията или във всеки друг документ, създаден при провеждане на процедурата за определяне на концесионер, на изисквания, нарушаващи принципите по чл.4, ал.1 от ЗК /публичност, прозрачност, пропорционалност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация/. На обжалване по реда на тази глава подлежат и действия или бездействия на концедента, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата за определяне на концесионер /чл.156, ал.3 от ЗК/. Според чл.156, ал.4 от ЗК, не подлежат на самостоятелно обжалване действията на концедента по издаване на решенията по ал.1, както и решенията на комисията извън посочените в ал.1. Решението на комисията за отстраняване на участник в открита процедура се обжалва заедно с решението на концедента за определяне на концесионер или с решението за прекратяване на процедурата. Съгласно чл.160, ал.1 от ЗК, в тридневен срок от получаването на жалбата, съответно от отстраняването на нередовностите, председателят на КЗК с разпореждане образува производство, служебно конституира страните и определя член на КЗК, който наблюдава проучването по жалбата и при необходимост дава указания. Съгласно чл.160, ал.2 от ЗК, когато се обжалва решение на комисия, като страна в производството се конституира концедентът, който организира процедурата за определяне на концесионер. В този смисъл правилно е конституиран министърът на туризма в производството пред КЗК. Комисията правилно е възложила на касатора да заплати разноски на министъра на туризма. Определението, с което КЗК е отказала да измени решението си в частта за разноските, следва да се остави в сила.

При този изход на делото, на Министерство на туризма следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС в размер на 600 лева, и за защита срещу подадената частна жалба в размер на 360 лева, съгласно приложени 2 бр. договор за правна помощ и процесуално представителство, 2 бр. фактури и 2 бр. бюджетни платежни нареждания от 20.09.2021 година или общо 960 лева. На Министерски съвет следва да бъдат присъдени разноски в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение. На дружеството М. В. 2014 ЕООД следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС в размер на 1200 лева съгласно фактура от 15.09.2021 година.

Воден от горното, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №289 от 25.03.2021 г. и определение №436/22.04.2021 г., постановени от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-121/09.02.2021 г.

ОСЪЖДА Х. Х. 2019 ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Асеновград, 4230, ул. Трети март“ №34, да заплати на Министерство на туризма, гр. София, разноски по делото в размер на 960.00 (деветстотин и шейсет) лева.

ОСЪЖДА Х. Х. 2019 ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Асеновград, 4230, ул. Трети март“ №34, да заплати на М. В. 2014 ЕООД, разноски в размер на 1200.00 (хиляда и двеста) лева.

ОСЪЖДА Х. Х. 2019 ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Асеновград, 4230, ул. Трети март“ №34, да заплати на Министерски съвет, гр. София, разноски в размер на 200.00 (двеста) лева.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Румяна Борисова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Любомира Мотова

/п/ Светослав Славов