Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със ЗОС (ЗАКОН ЗЗД ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ) (ЗОС).

Образувано е по касационен протест на прокурор при Окръжна прокуратура - гр. Д. против решение № 139 от 11.04.2018г., постановено по адм. дело № 681/2017г. по описа на Административен съд – гр. Д., с което е отхвърлен протеста с искането за обявяване нищожността на заповед № 1051 от 26.08.2016 г. на кмета на община Д., с която е учредено право на пристрояване върху 23,12 кв. м. на В.Д от гр. [населено място] във връзка одобрен проект за пристройка към съществуваща самостоятелен обект в сграда – обект за обществено обслужване с идентификатор № 72624.618.308.1.2 по кадастралната карта на гр. Д., находящ се на ул. „Х. Б“, ет. 1 в гр. Д., изградена върху имот, частна общинска собственост с идентификатор № 72624.618.308 по кадастралната карта на гр. Д., УПИ VII, кв. 17 по плана на ж. к. „Балик - Йовково“ – Север на гр. Д.. Заповедта е издадена на основание 38 ал. 2 от ЗОС и 61 ал. 2 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на О. Д.

С касационен протест от Окръжна прокуратура – Добрич се твърди неправилност на решението като постановено в противоречие със закона. Иска се отмяна на решението и прогласяването на нищожността на заповедта на кмета на община Д..

О. К на община Д. изразява становище за неоснователност на протеста. Ответникът В.Д не изразява становище по протеста.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационния протест и неправилност на оспореното решение.

Касационният протест е подаден в срока по чл. 211 от АПК, от страна, за която е признато право на оспорване и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустим.

Разгледан по същество касационния протест е неоснователен.

За да постанови оспореното решение АС – гр. Д. е приел, че съгласно чл. 38 ал. 1 от ЗОС право на надстрояване и/или пристрояване на сграда – частна общинска собственост, или сграда, построена в имот частна общинска собственост, се учредява при условията и по реда на чл. 37 ал. 1 и 2 от ЗОС. Посочил е, че право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена в имот частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собствениците на жилища в сгради – етажна собственост по ред определен с Наредбата по чл. 8 ал. 2 от ЗОС. Приел е, че от систематичното и логично тълкуване на ал. 2 на чл. 37 от ЗОС, може да се направи извод, че и в случая на учредяване на право на надстрояване и пристрояване, наличието на решение на Общинския съвет е необходима материално правна предпоставка за издаване на заповед на кмета за учредяване правото на надстрояване или пристрояване. Поради това е приел, че издаването на заповед за учредяване на право на надстрояване или пристрояване без решение на общинския съвет за това е в противоречие с материалния закон. Приел е обаче, че този порок се отразява на законосъобразността на заповедта, който води до унищожаемостта й, което обаче е извън предмета на оспорване. Приел е, че този порок не е толкова тежък, че да доведе до нищожност на заповедта, тъй като компетентността за издаване на такава заповед е на кмета на общината и липсата или не на решение на общинския съвет не го лишава от материалната компетентност да издаде заповедта. Решението е правилно.

По делото е установено, че със заповед № 1051 от 26.08.2016г. на кмета на община Д. на основание чл. 38 ал. 2 от ЗОС и чл. 61 ал. 2 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет – гр. Д. е учредено право на пристрояване върху 23,12 кв. м. за пристройка към съществуващ самостоятелен обект в сграда с идентификатор № 72624.618.308.1.2, построена върху имот – частна общинска собственост с идентификатор 72624.618.308 по КККР на гр. Д., в полза на В.Д от гр. [населено място]. С тази заповед е учредено в полза на физическо лице право на пристрояване на самостоятелен обект, негова собственост в сграда - етажна собственост, изградена върху имот, частна общинска собственост, въз основа на отстъпено право на строеж.

Заповедта на кмета на община Д. не е нищожна. Същата е издадена от компетентен административен орган, съгласно правомощията му по чл. 38 ал. 2 вр. чл. 37 ал. 1 от ЗОС. Актът е издаден в предписаната форма, при спазване на съдопроизводствените правила и при наличието на материално правните предпоставки на от Наредбата на община Д.. Съгласно посочената разпоредба на чл. 38 ал. 2 от ЗОС правото на надстрояване и/или пристрояване се учредява от кмета на общината на собственика на сградата, без търг или конкурс, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл. 8, ал. 2. В разпоредбата на чл. 61 от Наредба за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета от общински съвет Добрич, в редакцията към датата на издаване на заповедта, е възпроизведено правилото на чл. 38, ал. 2 ЗОС, като съответно и съобразно наредбата компетентността за учредяване право на надстрояване или пристрояване е на кмета на общината, като към онзи момент в Наредбата не е имало изискване за наличието на решение на ОбС.

Дори да се приеме, че е било необходимо решение на общинския съвет, което е би било част от процедурата по издаването на заповедта за учредяване на право на надстрояване и/или пристрояване, законосъобразен е извода на АС – гр. Д., че липсата на такова решение води до евентуална незаконосъобразност на заповедта, но не и до нищожност на същата, тъй като не е налице толкова тежък порок, който да направи същата непораждаща правни последици. Това би било така при липса на волеизявление на кмета, който именно е овластеният орган да издаде заповедта, което е и сторено в настоящия случай.

Във връзка с гореизложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 139 от 11.04.2018г. по адм. д. № 681/2017г. на Административен съд – гр. Д.. РЕШЕНИЕТО е окончателно.