Производството е по реда на чл. 290 и сл. ГПК.

Образувано е по касационна жалба с вх. № 17216/29.06.2020 г. на „Енерго – П. П“ АД, [населено място], чрез пълномощника си адв. Н. Г. от АК-Варна, срещу въззивно решение № 720/15.06.2020 г., постановено по в. гр. д. № 700/2020 г. по описа на Варненския окръжен съд, ГО, с което като е потвърдено решение № 277/20.01.2020 г., постановено по гр. д. № 12073/2019 г. по описа на Варненския районен съд, ХІV с-в, е уважен предявеният от Г. К. Г. от [населено място] против „Енерго – П. П” АД [населено място], отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, за признаване за установено между страните, че ищцата не дължи на ответника сумата от 6 176, 05 лева, представляваща стойността на служебно начислена ел. енергия, за периода от 13.07.2017 г. до 12.07.2018 г., за обект на потребление, находящ се в [населено място],[жк], [жилищен адрес] по партида с клиентски № 1100163744 и абонатен № 0106504304, за която сума е издадена фактура от 26.07.2019 г.

В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна и отхвърляне на предявения отрицателен установителен иск. В открито съдебно заседание на 28.04.2021 г. пълномощникът на касатора адв. Н. Г. от АК-Варна поддържа касационната жалба и моли въззивното решение като неправилно да бъде отменено и предявеният отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК да бъде отхвърлен като неоснователен. Претендира разноски за касационното производство.

Ответницата по касационната жалба Г. К. Г. от [населено място], чрез процесуалния си представител адв. П. П. от АК-Варна, е изразила становище за нейната неоснователност, както и за липсата на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1-3 ГПК за допускане на касационното обжалване, в писмен отговор по чл. 287, ал. 1 ГПК. В проведеното открито съдебно заседание не изпраща представител.

С определение № 1 от 04.01.2021г. по настоящото дело, е допуснато касационно обжалване на въззивното решение, за да се провери съответствието на даденото от въззивния съд разрешение на правните въпроси: След отмяната на чл. 1 до чл. 47 и чл. 52 до чл. 56 от ПИКЕЕ с решение № 1500 от 16.02.2017 г., постановено по адм. д. № 2385/2016 г. от петчленен състав на ВАС, могат ли да се прилагат разпоредбите на чл. 48 до чл. 51 включително, както и при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради незаписването и в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 ЗЗД, с практиката на ВКС според решение № 150 от 26.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 4160/2018 г., III г. о., решение № 124 от 18.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 2991/2018 г., III г. о. и решение № 21 от 01.03.2017 г. на ВКС, по т. д. № 50417/2016 г. на І т. о.

В посочените решения на ВКС се приема, че и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 от ЗЕ (ЗАКОН ЗЗД ЕНЕРГЕТИКАТА) (обн. ДВ, бр. 54/2012 г.) и приемането на Правила за измерване на количеството електрическа енергия от 2013 г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена електрическа енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер, поради грешно въведени данни за техническите параметри на средството за търговско измерване. Тъй като източникът на задължението за крайния потребител за плащане на цената на доставената електрическа енергия е договор, а разпоредбите на ЗЕ не изключват общите правила на ЗЗД във връзка със задължението на купувача да плати цената на доставената стока, то от правилото на чл. 183 ЗЗД следва, че когато е било доставено определено количество енергия, но поради допусната грешка е отчетена доставка в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът следва да доплати разликата в дължимата сума. ВКС приема, че при липса на специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, в сила от 14.07.2017 г. и от 23.11.2018 г.) горният извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Подчертано е, че при неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи.

Касационният съд приема, че при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическата енергия, поради грешки в отчитането й от средството за търговско измерване, съдебната процедура по ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители; затова в хипотеза на извършено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, гражданските съдилища не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена електрическа енергия, поради отсъствието на уредени специални предварителни процедури за защита на потребителите като например тези, съдържащи се в отменените ПИКЕЕ от 2013 г. В същия смисъл е произнасянето и на други съдебни състави на ВКС по поставения правен въпрос (решение №160 от 31.12.2020г. по гр. д.№1174/2020г., ІV г. о., решение №216 от 13.01.2021г. по гр. д.№989/2020г. ВКС, ІV г. о., решение №107 от 26.11.2020г. по гр. д.№ 1096/2020г., ІІІ г. о. и др.) В последните се приема и това, че договорите за покупко-продажба на електрическа енергия се сключват по занятие от крайния снабдител по смисъла на §1, т. 28а, б. “а“ ДР ЗЕ с крайния клиент, като в зависимост от обстоятелството дали последният е физическо лице и използва доставената електрическа енергия за лично потребление, или е търговец, респ. юридическо лице-нетърговец, тези транслативни възмездни двустранни сделки пораждат правните последици на договора за покупко-продажба (чл. 183 и сл. ЗЗД), респ. на договора за търговска продажба (чл. 318 и сл. ТЗ). И при двата вида правоотношения за крайния снабдител на електрическа енергия се пораждат две основни задължения - да прехвърли правото на собственост върху описаното в сметките количество енергия и да предаде неговото владение на купувача (да извърши доставката на електрическа енергия до границата на собственост върху електрическите съоръжения на крайния клиент по смисъла на чл. 116, ал. 7 ЗЕ), а за купувача (краен клиент на електрическа енергия) - да заплати уговорената продажна цена с ДДС и да получи вещите (арг. чл. 110, ал. 2 ЗС), предмет на договорите – чл. 200, ал. 1 ЗЗД, респ. чл. 327, ал. 1 ТЗ. Възникването на задължението за заплащане на продажната цена на вещите се предпоставя от изпълнението на задължението на продавача да предаде вещите, предмет на договорното правоотношение. Предвид специфичния характер на движимата вещ – електрическа енергия, и повтаряемостта на периодичната престация на крайния снабдител, са създадени специални правила за установяване на действително доставената електрическа енергия от крайния снабдител до крайния клиент, според които (чл. 120 ЗЕ) електрическата енергия, доставена на крайни клиенти, се отчита със средства за търговско измерване – собственост на оператора на електрическата мрежа или на оператора на съответната електроразпределителна мрежа, разположени до или на границата на имота на клиента. В съдебния процес за дължимостта на стойността на потребена електрическа енергия доставчикът следва да установи действително доставеното количество електроенергия за съответния период, чиято продажна цена купувачът дължи да заплати. Това е необходимо включително и в случаите, когато е доказано по несъмнен начин, че върху средството за търговско измерване е извършено неправомерно въздействие, в резултат на което с него е измерена цялата доставена енергия, но тя не е отчетена правилно, в който случай следва да се съберат данни и за начина и момента на осъществяване на съответната софтуерна намеса в програмата за параметризация на средството за търговско измерване, както и дали е възможно за съответното количество електроенергия да премине през средството за търговско измерване в рамките на процесния период. Това тълкуване на правния въпрос се споделя напълно от настоящия съдебен състав на Трето гражданско отделение на ВКС.

Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение като разгледа жалбата в рамките на наведените основания, установи следното:

Производството по делото е образувано по предявен от Г. К. Г. от [населено място] против „Енерго – П. П” АД [населено място], отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК.

За да потвърди първоинстанционното решение, с което искът е уважен, въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че между страните по делото е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на което ищцата Г. Г. има качеството на потребител на ел. енергия, с открита партида с клиентски № 1100163744 и абонатен № 0106504304, с адрес на потребление – гр. Варна,[жк], [жилищен адрес]. При извършена на 12.07.2018 г. техническа проверка на измервателните системи и свързващите ги инсталации в собствения на ищцата имот, в присъствие на двама свидетели, служители на „Енерго – П. М“ АД, са констатирали наличието на запис в невизуализиран на дисплея на електромера регистър, като са демонтирали СТИ и са изпратили същото за техническа проверка в Българския институт по метрология /БИМ/. За резултатите от метрологичната проверка е съставен констативен протокол № 1722/18.07.2019 г., в който е отразено, че е установена намеса в тарифната схема на електромера и наличието на регистрирана енергия в тарифа 1.8.3, която не е визуализирана на дисплея на електромера. Отбелязано е, че електромерът съответства на метрологичните характеристики и отговаря на изискванията за точност при измерване на електроенергия. С оглед изготвено положително становище за начисление на електрическа енергия от 23.07.2019 г. Енерго – П. П АД е начислило допълнително количество ел. енергия за обекта на потребление на ищцата в размер на 33130 Kwh, за периода от 13.07.2017 г. до 12.07.2018 г., на основание софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел. енергия, за което е издадена фактура № 0283234403 от 26.07.2019 г. за сумата от 6 176,05 лева. Кредитирана е изслушаната по делото съдебно – техническа експертиза, съгласно която към датата на извършване на контролната проверка процесният електромер е бил в срок на метрологична годност; констатирано е наличие на показания в регистър 1.8.3, което води до извод, че ел. енергията е преминала през електромера, но експертът не може да отговори кога е станало това и по коя тарифа – дневна или нощна. В заключението е посочено, че от констативните протоколи на електроразпределителното дружество и на БИМ е установена намеса в тарифната схема на електромера чрез прехвърляне на ел. енергия в скрит регистър като експертът сочи, че не е възможно да се установи в кой часови диапазон е започнало натрупването на показания в скрития регистър.

При така установеното от фактическа страна, въззивният съд е намерил за спорни по делото въпросите за законосъобразността на проведената процедура по установяване на неизмерена ел. енергия в собствения на ищеца обект, както и за извършеното начисление на процесната сума като „корекция“ на сметка за минал период. Като е съобразил, че с решение № 1500 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г., 5 – членен състав, обн. ДВ бр. 15 от 14.02.2017 г., са отменени разпоредбите на чл. 43, чл. 44 и чл. 47 от ПИКЕЕ/ обн. ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г./, регламентиращи реда и начина на извършване на проверки на измервателните системи от оператора на съответната мрежа и формалните изисквания при обективиране констатациите на установените случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, въззивният съд е приел, че за ответното дружество са липсвали разписани действащи правила както относно реда за извършване на проверките на измервателните системи с оглед установяване на случаите на неизмерена и/или неточно измерена енергия, така и за оформяне на констатациите от установеното, като основание за последващо преизчисление. В заключение, съдът е приел, че ответникът не е установил основанието на претенцията си, а именно, че ищцата му дължи сумата от 6 176,05 лв., претендирана като стойност на начислена без правно основание електроенергия, за периода 13.07.2018 г. до 12.07.2018 г., което обуславя извод за основателност на предявената претенция.

При проверката по чл. 290, ал. 2 ГПК на правилността на въззивното решение, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационните оплаквания срещу въззивното решение са основателни. Съображенията за това са следните:

След направен анализ на действащата към процесния период /13.07.2017 г. до 12.07.2018 г. / нормативна уредба и съобразяване на настъпилите промени в ПИКЕЕ от 2013г. вследствие на отменителните решения на ВАС, постановени по адм. дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., въззивният съд е достигнал до извод, че липсва приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, а липсващата нормативна уредба не може да бъде замествана по аналогия с правни норми от други източници на правото. Съобразно изложеното по-горе, в отговор на правните въпроси, по които е допуснато настоящото касационно обжалване, този решаващ извод на въззивния съд е неправилен. При отсъствие на специална нормативна уредба приложение следва да намерят общите правила на чл. 183 ЗЗД, според които при неизпълнение на задължението за заплащане цената на доставената стока, купувачът по договора за продажба следва да понесе своята договорна отговорност.

С оглед на това се обосновава извод, че обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на приложимия материален закон /чл. 183 ЗЗД/.

С оглед разпоредбата на чл. 293, ал. 3 ГПК настоящата инстанция следва, като отмени обжалваното решение, да го върне на въззивния съд за ново разглеждане, тъй като се налага да бъдат извършени нови съдопроизводствени действия. При постановяване на обжалваното решение съдът като е приел, че отсъствието на предвидени в закон правила изключва правомерното провеждане на прилаганите от доставчика корекционни процедури, не е извършил преценка на доказателствата затова, доказан ли е или не фактът на реално потребление на посоченото в скрития регистър количество ел. енергия, налице ли е външна софтеурна намеса, кога и от кого и по какъв начин е осъществена и пр.

При новото разглеждане на делото съдът, с оглед разпоредбата на чл. 273, вр. с чл. 236, ал. 2 ГПК, ще следва да мотивира своето решение като направи анализ на доказателствата и формира решаващи изводи по същество на правния спор. Следва да съобрази и това, че за изясняване на делото е необходимо да се ползват специализирани знания за начина и момента на осъществяване на съответната софтуерна намеса в програмата за параметризация на средството за търговско измерване, както и дали е възможно съответното количество електроенергия да премине през средството за търговско измерване в рамките на процесния период. При направено искане с отговора на исковата молба за назначаване на експертиза и поставяне на въпроси от компетентност не само на електроинженер, но и от компетентност на софтуерен специалист, първоинстанционният съд е определил само електроинженер за изпълнител на задачата. С оглед на това и при съобразяване и на направените оплаквания във въззивната жалба, в правомощията на въззивния съд е да контатира непълнотата на заключението на техническата експертиза и да допусне допълнителна или повторна експертиза в хипотезата на чл.201 ГПК, с цел изясняване на релевантните за спора факти, в който смисъл са и задължителните указания по т.3 от Тълкувателно решение № 1 от 09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС. Въззивният съд следва и служебно да назначи експертиза, доколкото в жалбата се съдържа оплакване за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения, от което може да се направи извод за необоснованост на фактическите му изводи относно факта на реално потребление на електрическата енергия, натрупана в скрития регистър в резултат на установената от метрологичната експертиза на БИМ външна намеса в тарифната схема на СТИ.

С оглед изложеното, на основание чл.293, ал.2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено като неправилно и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При повторното разглеждане на делото, въззивната инстанция следва да допусне комплексна електротехническа и софтуерна експертиза, която, след като извърши софтуерен прочит на паметта на средството за търговско измерване, да даде отговор на въпросите: кога и по какъв начин са възникнали показанията в регистър Т3 на процесното средство за търговско измерване; установената в констативен протокол на Българския институт по метрология намеса в тарифната схема на електромера означава ли софтуерна намеса, насочена към разпределяне на действително потребена енергия и върху невизуализирана тарифа; осъществено ли е неправомерно софтуерно въздействие върху паметта на процесното средство за търговско измерване, и ако такова е налице – по какъв начин, кога е извършено и с каква цел; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното през 2015г. на обекта средство за търговско измерване, възможно ли през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество електроенергия за исковия

период, за който допълнително е начислена стойността й.

С оглед разпоредбата на чл. 294, ал. 2 ГПК за разноските, направени в касационното производство, следва да се произнесе въззивният съд.

По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ въззивно решение 720/15.06.2020 г., постановено по в. гр. д. № 700/2020 г. по описа на Варненския окръжен съд, ГО.

ВРЪЩА делото на Варненския окръжен съд за ново разглеждане от друг въззивен състав.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: