Образувано е по касационната жалба на А. Д. против решение по адм. д.№ 4287/ 2013 г. по описа на Административен съд София - град. Иска отмяна на решението с оплакване за съществено нарушение на съдопроизводствените правила, необоснованост и материална незаконосъобразност. Твърди, че съдът не е обсъдил чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи, целяща запазването целостта на семейните връзки и спазването на необходимия баланс между законовата цел и ограничето на правата на индивида. Позовава се и на Конвенцията за защита правата на детето от 1989 г. и задължението на всяка държава да пази връзките между родители и деца. В хода на касационното производство представя решение № 10418 от 7.10.2013 г. по адм. д.№ 4187/ 2013 г. по описа на ВАС, VІІ отд, с което е отменена заповед № ЗДМ -59 от 13.02.2013 г. на Директора на дирекция "Миграция" за експулсиране на жалбоподателя.
Ответната страна Директорът на Дирекция "Миграция" МВР оспорва касационната жалба като неоснователна. Заповедта е издадена въз основа на споразумение по НОХД № 13/2010 г. по описа на Русенския окръжен съд, с което чужденецът е осъден за умишлени престъпления от общ характер, за които се наказва с повече от три години лишаване от свобода. Административното производство е започнало въз основа на писмо от министерството на правосъдието. Предвидената и наложена административна мярка е вид принуда, разпоредбата на чл. 40, ал.1 от ЗЧРБ е с императивен характер и изисква издаване на административен акт при обвързана компетентност.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, VІІ отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:
Със заповед № ЗДМ-144 от 8.04.2010 г. и на основание чл. 40, ал.1, т.2 от ЗЧРБ е отнето правото на постоянно пребиваване в Р. Б. на А. А. Д., гражданин на Иран, тъй като е извършил умишлено престъпление от общ характер на територията на страната, което съгласно българското законодателство се наказва с повече от три години лишаване от свобода. По реда на чл. 381, ал. 5, т. 2 и т. 3 от НПК по НОХД № 13/2010 г. по описа на Русенския окръжен съд по четири повдигнати обвинения срещу А. А. Д. е сключено споразумение за извършени престъпления от общ характер по чл. 279, ал.1, чл. 316, пр.1 вр. с чл. 308, ал. 2, пр.2, чл. 354а, ал. 3, т.1 и чл. 242, ал. 2 вр. с ал.1 вр. с чл.18 от Наказателния кодекс, като е определено при условията на чл. 23 от НК наказание лишаване от свобода за срок от четири години и шест месеца при първоначален строг режим на изтърпяване в затворническо общежитие от затворен тип. Престъпленията са от общ характер: опит за незаконно влизане през границата на страната, съзнателно ползване на преправен документ за самоличност на името на Атанас И. П., придобиване и държане на наркотично вещество - метамфетамин и опит за пренасяне без надлежно разрешително през границите на страната на високонаркотично вещество, като опитът е останал недовършен по независещи от подсъдимия причини.
С писмо от 12.02.2010 Окръжен съд -Русе е уведомил Областната дирекция на МВР -Благоевград, съответно Дирекция "Български документи за самоличност" при МВР е уведомила Дирекция "Миграция" с писмо от 26.02.2010 г. за споразумението по наказателното дело.
От представените към делото писмени доказателства се установява, че А. Д. има влязла в сила присъда №23 от 12.05.2006 г. по НОХД № 58/2006 г. по описа на Софийския окръжен съд за извършено на 15.12.2005 г. престъпление по чл. 93, т.20, поради което на основание чл. 143а, ал.3, т.2 и чл.142, ал.2, т. 8 , чл.199, ал.1, т. 5 и чл. 198, ал.1 и чл. 321, ал.3 от НК е осъден на 4 години и 9 месеца лишаване от свобода. Извършваните престъпления през 2005 г. са незаконно задържане на британски гражданин като заложник, чието освобождаване поставил в зависимост от заплащане на откуп от 44 000 британски лири, отнемане на чужди движими вещи на обща стойност 1804, 23 лв. от владението на британския гражданин с намерение да ги придобие като е употребил за това сила, образуване и ръководене на организирана престъпна група. Няма данни дали е приложена принудителна административна мярка от страна на българските власти по реда на Закона за чужденците в Р. Б..
За да отхвърли жалбата като неоснователна Административен съд София -град е приел, че е доказано основанието за отнемане на постоянно пребиваване по чл. 40, ал.1, т. 2 вр. с чл.10, ал.1, т. 6 от ЗЧРБ , тъй като чужденецът е осъден ефективно за престъпления от общ характер, извършени на територията на страната на РБългария с наказание лишаване от свобода повече от три години, а заповедта е издадена при обвързана компетентност. Обсъдени са ангажираните доказателства за уседналост, осигурен подслон и издръжка, наличието на добри характеристични данни и подкрепа на приятели и съмишленици на чужденеца, приемането на християнска религия и наличието на дете български гражданин, но е прието, че тези доказателства не се отразяват на законността на заповедта.
Решението е обосновано и материално законосъобразно.
По делото са доказани обстоятелствата, които са послужили като основание за издаване на заповедта. Жалбоподателят е разведен и има от българска гражданка малолетно дете А. А. Д., роден на 20.08.2005 г., което също е български гражданин. В жалбата до първоинстанционния съд има твърдение, че жалбоподателят има законни родителски права върху детето и полага за него нужните грижи за неговото израстване и възпитание. При липса на доказателства за предоставени на бащата родителски права след развода, следва да се приеме, че упражняването на родителските права е предоставено на майката. В молба до директора на Дирекция "Миграция" (л.45) от 13.01.2013 г. жалбоподателят признава, че детето живее с майка си. Представена е "декларация" на бившата съпруга Г. Б. Б. от 25.02.2013 г.- л. 64 от делото, която е съставена за целите на друго съдебно производство по жалба за отмяна на заповед за "експулсиране" на А. Д. и налагане на "забрана за влизане в страната". Съдът правилно не е обсъдил тази декларация, защото тя не е допустимо доказателство за настоящото съдебно производство. Съгласно чл. 171, ал.1 от АПК доказателствата, събрани редовно в производството пред административния орган, имат сила и пред съда. Но във фазата на съдебното производство се събират нови доказателства, само ако са допустими по Гражданския процесуален кодекс. С.то на декларацията има характер на свидетелски показания, т. е. на гласни доказателства, поради което във формата на писмена декларация тези показания са недопустимо доказателствено средство в съдебната фаза. По същите съображения представляват недопустими доказателства в съдебното производство представените пред първоинстанционния съд декларация на членовете на християнската църква "Мисията" от м. февруари 2013 г. - л.65, декларацията на учителския съвет на ОУ към СПТУ ОЗ Казичене от м. март 2013 г. и декларация на "приятели" от м. март 2013 г.
Правният проблем по делото е дали може да бъде отнето постоянно пребиваване на чужденец заради извършени престъпления от общ характер на територията на страната ни, които се наказват с наказание лишаване от свобода за срок над 3 години, този чужденец не е гражданин на държава-членка на Европейския съюз ( А. Д. е гражданин на Иран), а неговият малолетен син е български гражданин. И заповедта по чл. 40, ал.1, т. 2 вр. с чл.10, ал.1, т. 6 от ЗЧРБ нарушава ли чл. 21 от Договора на функциониране на Европейския съюз, чл. 8 от Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи и чл. 8 от Конвенцията за правата на детето, целящ запазването на семейните връзки.
Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, VІІ отделение, намира, че заповедта за отнемане на правото на постоянно пребиваване е законосъобразна, а жалбата срещу нея правилно е отхвърлена като неоснователна. Липсата на мотиви по оплакванията за нарушение на чл.21 от ДФЕС , ЕКПЧ и Конвенцията за правата на детето не променя резултата по делото.П. Р. на Съда на Европейския съюз от 8.03.2011 г. по дело I-34-09 Ruiz Zambrano и последвалите го решение от 5 май 2011 г. по делото McCartby С-434/2009 г. и решение от 15.11.2011 г. по делото Dereci С-256/2011 г. правото на пребиваване на гражданин на държава-членка, който никога не е упражнявал правото си на свободно движение (детето на жалбоподателя) и на членовете на неговото семейство, вече не се разглежда само като чисто вътрешно положение в държавата - членка, а се приема, че попада в широкото приложение на правото на Съюза и тези лица биха могли да се позовават пряко на правата си по чл. 20 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) . Всеки гражданин на Съюза има право свободно да се движи и пребивава в рамките на територията на държавите - членки при спазването на ограниченията и условията предвидени в Договорите и на мерките, приети за тяхното осъществяване. В случая на това право се позовава жалбоподателя като родител на дете гражданин на държава -членка.
Както в случая на отказ за предоставяне право на пребиваване в държава членка на лице, гражданин на трета страна, където пребивава малолетното му дете, така и в случай на отнемане на правото на пребиваване, трябва да се изследва дали това ще има за последица нарушаване на най-съществената част от правата, свързани със статута на гражданин на Съюза, т. е. на детето. Това означава, че за правилното решаване на такъв спор е важно дали като последица от отнемането на статут на постоянно пребиваване на родителя, детето ще бъде принудено да напусне територията на Съюза, за да последва родителя си, дали ще бъде лишено от средства за живот, което обстоятелство също ще го принуди да напусне Съюза. Решаващо е положението на фактическа зависимост, т. е. дали става въпрос за финансова, физическа или емоционална зависимост на детето.
Правото на родителя на пребиваване като гражданин на трета държава не е неограничено производно от правото на детето, гражданин на държава - членка на ЕС. Критерият, който съдът въвежда с решението по делото Ruiz Zambrano за лишаване от действително упражняване на най-съществената част от правата, свързани със статута на гражданин на Съюза, се отнася за случаите, които се характеризират с обстоятелството, че гражданин на Съюза (малолетното дете) е фактически принуден да напусне територията не само на държавата-членка, на която е гражданин, а и на Съюза като цяло. Критерият е определен като "твърде особен", защото по изключение е недопустимо да се откаже правото на пребиваване на съответния гражданин на трета държава, член на семейството на гражданин на държава членка, тъй като в противен случай би било накърнено полезното действие на гражданството на Съюза, каквото притежава гражданина на държавата -членка ( т.67 от решението по делото Dereci С-256/2011 г) .
В случая детето живее при майката след развода, а бащата на два пъти след раждането му през 2005 г. е изтърпявал наложени наказания лишаване от свобода съответно за срок от 4 години и 9 месеца по НОХД № 58/2006 г. по описа на СОС (присъда потвърдена изцяло на следващите инстанции) и на наказание лишаване от свобода за срок от 4 години и шест месеца по НОХД № 13 от 2010 г. по описа на Русенския окръжен съд. По смисъла на определението на чл.2 от Директива 2004/38/ЕО детето се явява "член на семейството" на А. Д. като негов пряк наследник на възраст под 21 години, макар да е налице развод с майката.
Детето е на възраст под пет години към момента на издаване на оспорената заповед на 8.04.2010 г., а към настоящия момент е на 8 години. Предвид размерите на наложените наказания на родителя А. Д. е видно, че през значителна част от живота на момчето, бащата е в затвора и няма как да участва в неговото непосредствено отглеждане и възпитание. Родителските права се упражняват от майката, също български гражданин. По делото няма никакви доказани обстоятелства, които да сочат, че детето е във финансова, физическа или емоционална зависимост от баща си, т. е. в такава фактическа замисимост, която ще го принуди да напусне територията на Съюза след отнемането на постоянното пребиваване на бащата А. Д..
Поради това и в съответствие с т. 68 от Решението по делото Dereci С-256/2011 г., следва да се приеме, че случаят не попада в приложното право на Съюза. Проверката на "същия въпрос от гледна точка на чл. 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз и чл. 8, т. 1 от ЕКПЧ ( т.33 от решението по делото Dereci С-256/2011 г.) , за евентуално нарушение на правото на семеен живот се налага, ако националният съд установи от фактите по делото, че не е нарушен чл. 20 от ДФЕС .
Принципно в областта на правото на пребиваване на чужденци държавите членки разполагат с регулаторна автономия. Съгласно т. 22 от Директива 2004/38/ЕО договорът позволява да се налагат ограничения на правото на свободно движение и пребиваване от съображения, свързани с обществения ред, обществената сигурност или общественото здраве. В правомощието на националния съд е да провери дали е нарушен чл. 8, т.1 от Европейската конвенция за защита на правата на човека. Именно в т. 2 на чл. 8 от ЕКПЧ е посочено, че н
амесата на държавните власти в правото на личен и семен живот е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. С разпоредбата на чл. 40, ал.1, т. 2 вр. с чл.10, ал.1, т. 6 от ЗЧРБ не е нарушена ЕКПЧ, тъй като е спазен принципа на пропорционалност за прилагане на мярката "отнемане на право на постоянно пребиваване" при наличието на осъдителна присъда за престъпления от общ характер, за които лицето е наказано с лишаване от свобода повече от три години. Извършените престъпления са опит за
незаконно влизане през границата на страната, съзнателно ползване на преправен документ за самоличност, придобиване и държане на наркотично вещество-метамфетамин, опит за пренасянето на наркотици без надлежно разрешително през границата на страната. Поради това е изпълнено изискването на чл. 8, т. 2 от ЕКПЧ намесата на държавната власт в правото на семеен живот на жалбоподателя и на малолетното дете да е допустима, като изрично предвидена със закон и като необходима намеса в рамките на демократично общество в интерес на обществената сигурност и общественото здраве.
Заповедта е издадена на законно основание, при установени и релевантни за приложението на разпоредбата факти .
Неоснователен е доводът за нарушение на чл. 8 от Конвенцията на ООН за правата на детето, която забранява незаконната намеса в семейните връзки. В случая намесата е законна, допустима е в обществен интерес. О. това само гражданският съд при прекратяване на брака на родителите е този, който охранявайки интересите на детето преценява на кого да възложи упражняването на родителските права, с кой родител да живее детето и с кой от родителите да е разделено.
Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VІІ отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 4485/4.07.2013 г. по адм. д.№ 4287 от 2013 г. по описа на Административен съд София - град . Решенвието е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Й. Д.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ И. Р./п/ С. Я.
Й.Д.
Подписвам решението с особено мнение, тъй като считам обжалваното първоинстанционно решение за неправилно – постановено в нарушение на материалния закон. Видно от оспорената заповед №ЗДМ-144 от 08.04.2010 г. на директора на Дирекция „Миграция“ в Министерството на вътрешните работи, нейното правно основание е чл. 40, ал. 1, т. 2 ЗЧРБ, а нейното фактическо основание – извършеното от Дини умишлено престъпление на територията на страната, което се наказва с повече от три години лишаване от свобода. В заповедта органът не е изложил фактически основания, въз основа на които може да се направи извод за преценката му на визираните в чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ факти и обстоятелства, релевантни за налагане на принудителната административна мярка. Нещо повече. Доказателства за тези факти и обстоятелства не са събирани и не са обсъждани в хода на административното производство. Това прави оспорената заповед постановена в нарушение на административнопроизводствените правила като нарушението е съществено, тъй като неизясняването на фактите и обстоятелствата от значение за случая е могло да повлияе върху съдържанието на акта. Първоинстанционният съд не е констатирал тази незаконосъобразност на оспорената заповед, поради което изводът му за нейната законосъобразност е неправилен.
Считам за необходимо изрично да посоча, че безспорно е правото на държавата да контролира пребиваването на територията си на чужденците. Безспорно е също, че Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи не гарантира на чужденеца, по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ, правото на постоянно пребиваване в съответната страна. Всяка държава е в правомощието си, при изпълнение на своите цели и задачи по поддържане на обществения ред, да отнема правото на постоянно пребиваване на чужденец, в т. ч. и на чужденец, който е извършил умишлено престъпление на територията на страната, в която пребивава. Въпреки това, правомощието на държавата правото на пребиваване да бъде отнето дотолкова, доколкото може да засегне защитено от чл. 8, §1 ЕКПЧ право, трябва да бъде в съответствие със закона и да бъде необходимо в едно демократично общество, т. е. да бъде пропорционално. Липсата на мотиви на оспорената заповед не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност именно на това изискване на закона за налагане на принудителната мярка. Възможно е, при анализа на релевантните факти и обстоятелства, да се установи, че действително с мярката е намерен справедливия баланс между интереса на чужденеца и интереса на държавата да запази сигурността и обществения ред, но в оспорената заповед липсват фактически основания за този извод. Първоинстанционният съд не е констатирал тази незаконосъобразност на оспорената заповед, поради което неговото решение е неправилно.
По изложеното подписвам решението с особено мнение.
С. Я.