Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:Д. М. С. Х. при секретар Л. Ж. и с участието
на прокурора Антоанета Генчеваизслуша докладваното от съдиятаД. М. по адм. дело № 6111/2021
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 50 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) (отм.).
Образувано е по касационна жалба на ОМВ Даунстрийм ГмбХ – дружество с ограничена отговорност, учредено съгласно законодателството на Австрия и вписано във Фирмения регистър на Търговски съд – Виена под номер FN 185462 р, със седалище и адрес на управление: Трабренщрасе 6-8 (Trabrennstrasse 6-8) 1020, Виена (1020 Wien), Австрия, чрез В. Т. – адвокат от Софийска адвокатска колегия (САК), срещу решение № 2610 от 19.04.2021 г., постановено по адм. дело № 85/2020 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Решение № 93/26.04.2018 г. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Р. Б. (РБ), в частта, с която е отменено по отношение територията на Р. Б. действието на международна регистрация на марка IR 913496 – VIVA, фигуративна, за следните стоки, попадащи в клас 32 от Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (Ницска класификация) (МКСУ), утвърдена с Ницската спогодба относно Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки, приета на 15.06.1957 г., ревизирана в Стокхолм на 14.07.1967 г. и в Женева на 13.05.1977 г. и допълнена в Женева на 2.10.1979 г. Ратифицирана със закон, приет от 38-о Народно събрание на 12.06.2000 г. - ДВ, бр. 6 от 19.01.2001 г., издадена от Патентно ведомство на РБ, обн., ДВ, бр. 64 от 20.07.2001 г., в сила от 27.02.2001 г. (Ницската спогодба), а именно: „други безалкохолни напитки, плодови напитки и плодови сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки“.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение 1-во и 3-то АПК. Мотивира основна защитна теза за доказаност на реалното използване по смисъла на чл. 19, ал. 1 ЗМГО (отм.) на разглежданата марка за анализираната част от стоките, посочени в клас 32 МКСУ. Излага съображения за противоречие на обжалвания съдебен акт с постановеното от АССГ решение № 3085 от 08.06.2012 г. по адм. дело № 823/2011 г., както и с релевантната практика на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (СЕИС)/European Union Intellectual Property Office (EUIPO). Съотнасяйки мотивите на относимото според касатора решение на АССГ към конкретния казус, според чието съдържание при приготвянето на прясно изцедените сокове, фрешове и коктейли по специални рецепти или стандарти, чрез които се създава особен вкус и качество на въпросните стоки, предлагани от съответните търговски обекти, е достатъчно поставянето на марката на менютата и предлагането в обектите, обозначени с нея, за да се обоснове извод за реалното й използване, и съобразявайки представените по делото рецепти за приготвянето на соковете и лимонадите в обекти VIVA, и предвид предлагането им в опаковки, обозначени с марката, навежда довод за неправилност на извода на административния орган и на съда за наличие на основание за отмяна действието на марката за процесните стоки. Като аргумент в подкрепа на защитната си теза жалбоподателят сочи практика на EUIPO, която възприема като достатъчни доказателства за реалното използване на марка снимки на менюта, фактури, фискални бонове и реклами във вестници. Счита, че приетото заключение по изготвената съдебно-маркова експертиза (СМЕ) не отразява верни обстоятелства, доколкото означението „To Go”, противно на изводите на експерта, не носи просто референция, че напитката е „за изпът“, а насочва и към марката VIVA, доколкото всички чаши, означени с цитираното „To Go”, съдържат и марката. Не намира за правилно заключението на експерта, че по делото липсват доказателства за налети в чаши VIVA фрешове и лимонади, както и за продажби на фрешове, изрично обозначени с марката VIVA. Изводът на вещото лице, че върху чашите не е указано изрично за какъв вид напитка ще се използват, според касатора не води до извод за липса на реално използване за процесните стоки и услуги. Подобно ограничаване не е икономически оправдано и не се среща в търговската практика, поради което не следва да е релевантен критерий за преценката относно използването. Счита, че експертното заключение е противоречиво и не съдържа правилни установявания, т. к. от една страна, е обективиран извод за липса на собствени рецепти за приготвянето на фрешовете и лимонадите в обектите VIVA, a от друга, е потвърдено наличието на гастро информационно табло, съдържащо начина на приготвяне на тези стоки. Моли съда да отмени обжалваното решение и да се произнесе по същество с краен съдебен акт, с който да отмени оспореното решение на председателя на ПВ в атакуваната му част. Претендира разноски.
Ответникът по касационната жалба – председателят на Патентното ведомство на Р. Б. в писмен отговор и в открито съдебно заседание по делото, чрез юрк. Б., оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваното съдебно решение да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.
Ответникът - ВИВАКС РИСТО И ДРУГИ ДОО, в качеството си на заинтересована страна по делото, в писмен отговор, подаден чрез адв. А. И., и в открито съдебно заседание, чрез адв. Л. А. от САК, преупълномощена от адв. И., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Не претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото и като извърши служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, приема следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспорване съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на ОМВ Даунстрийм ГмбХ, Австрия, против Решение № 93 от 26.04.2018 г. на председателя на ПВ на РБ, в частта, с която е отменено по отношение територията на Р. Б. действието на международна регистрация на марка IR 913496 – VIVA, фигуративна, за следните стоки, попадащи в клас 32 МКСУ: други безалкохолни напитки, плодови напитки и плодови сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки.
За да постанови този правен резултат, първоинстанционният съд е установил от фактическа страна следното:
Първоначално производството е започнало по повод подадена от ОМВ Даунстрийм ГмбХ, Австрия, жалба. Пред АССГ е образувано адм. дело № 9220/2018 г., в резултат на което е постановено решение № 7506 от 11.12.2018 г., с което съдът е отхвърлил оспорването против административния акт в атакуваната му част. Въз основа на подадена срещу описаното съдебно решение касационна жалба е образувано адм. дело № 3262/2019 г. Като краен извод Върховният административен съд е приел, че решението на АССГ е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, обосновал е касационно основание за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК, поради което го е отменил и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на първостепенния съд. Указанието, което е дал решаващият състав на Върховния административен съд на долната инстанция, е било да се извърши дължимият съдебен контрол на всички основания, визирани в чл. 146 АПК, и да се обсъдят в цялост наведените от страните възражения, като се съобрази и становището на ответника.
След връщане на делото за ново разглеждане е образувано адм. дело № 85/2020 г. по описа на АССГ за 2020 г., което е приключило с постановяването на обжалваното в настоящото производство решение.
От фактическа страна, съдът при новото разглеждане е приел, че марката с № 913496 – VIVA, фигуративна, с притежател ОМВ Рифайнинг енд Маркетинг ГмбХ, Австрия е регистрирана на 01.08.2006 г. за стоки и услуги от класове 01, 03, 04, 05, 09, 11, 12, 16, 18, 21, 22, 25, 27, 28, 29, 30, 31, 32, ЗЗ, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 43, 44 по МКСУ, като срокът на нейната закрила е до 01.08.2026 г.
Производството пред председателя на ПВ на РБ е започнало по искане, подадено от VIVAKS RISTO I DRUGI DOO, Р. М. с вх. № 70-00-464/03.02.2015 г., на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 вр. чл. 19, ал. 1 ЗМГО (отм.), за частична отмяна действието на международна регистрация на марка с IR 913496 – VIVA, фигуративна, а именно по отношение на следните стоки от класове 29, 30, 31 и 32 на МКСУ:
Клас 29: „месо, риба, птици и дивеч; месни екстракти; захаросани, консервирани, изсушени и варени плодове и зеленчуци; желета, конфитюри, компоти, плодови желета, яйца, мляко и млечни продукти; хранителни масла и мазнини, приготвени ядки, консерви от месо, риба и зеленчуци, мекотели и ракообразни за консумация от човек, супи, картофен чипс и пържени картофи“.
Клас 30: „кафе, чай, какао, захар, ориз, тапиока, саго, заместители на кафе; брашно и произведения от зърнени храни, хляб, сладкиши и захарни изделия, сладоледи, мед, захарен петмез; мая, сода за хляб; сол, горчица; оцет, салати и сосове, сосове (подправки), дресинг за салати, подправки; лед, майонеза, пасти, хот-дог и хамбургери (сандвичи), сладкиши (бонбони), дъвки не за медицински цели, шоколад, сандвичи“.
Клас 31: „пресни плодове и зеленчуци, кухненски билки и гъби, естествени растения и цветя, семена, луковици и грудки, животински храни, легла за животни, коледни елхи, сухи цветя за декорация, селскостопански, градинарски и горски продукти и семена, които не са включени в други класове“.
Клас 32: „бира; минерални и газирани води и други безалкохолни напитки; плодови напитки и плодови сокове; сиропи и други препарати за приготвяне на напитки“.
При спазване на процедурата, регламентирана в чл. 46, ал. 1 и ал. 2 ЗМГО (отм.), е осъществена размяна на книжа между искателя и маркопритежателя, в хода на която последният е представил доказателства с оглед установяването на реално използване на марката през релевантния период.
Събраните по преписката становища и доказателства са разгледани от назначен със Заповед № 165/23.03.2015 г. на председателя на ПВ на РБ състав на Отдел „Спорове“, резултатите от което са обективирани в становище с решаващ извод за частична основателност на подаденото искане.
Възприемайки изцяло изводите на състава от Отдел „Спорове“, председателят на ПВ е издал атакуваното в настоящото съдебно производство волеизявление. Приел е, че представените от маркопритежателя доказателства свидетелстват за реално използване на територията на РБ на марката най-вече посредством реклама, предлагане за продажба и използване на търговски книжа, но това използване е било само по отношение на следните стоки: „кафе“ от клас 30 МКСУ, (доколкото това е видно от представения договор за сътрудничество между „Афро кофи“ ГмбХ и „ОМВ Рифайнинг и маркетинг“ ГмбХ, снимковия материал на пакетираното кафе, годишните отчети и останалите доказателства), „сладкиши и захарни изделия, хамбургери (сандвичи) и сандвичи“ от клас 30, (т. к. представените снимки свидетелстват, че в ресторантите и магазините под марката VIVA са предлагани сандвичи, сладкиши и различни други произведения от този тип, които са означавани със знака VIVA чрез т. нар. „бандерол“, брандиран с марката, който начин на предлагане предполага своеобразен вид предложение за продажба и цели реализирането им на пазара под марката и достигането им до потребителите, а и отчетите съдържат данни за реализирането на продажби в значителни обеми на визираните стоки). Установено е реално използване на марката и по отношение на стоките „захар“ и „мед“ от клас 30 МКСУ, както и на стоките „млечни продукти“ от клас 29 МКСУ.
Направен е извод, че по своето естество стоката „фреш“ представлява прясно изцеден плодов сок, който може да бъде приготвен от различни плодове, а стоката „лимонада“ също е напитка, в приготвянето на която се влагат пресни плодове, а традиционно, предлагането на пазара на безалкохолни и плодови напитки и сокове се извършва в някакъв вид опаковка, респективно под някаква марка. В конкретния случай, обаче, според председателя на ПВ от начина на предлагане на стоките „фреш“ и „лимонада“ не може да се установи по категоричен начин, дали става въпрос за предлагане на стоки под марката VIVA или услуги по предлагане на напитки в заведенията с марка VIVA. Поради извод за липса на доказателства за реалното използване на марката за тези стоки органът е отменил частично действието й.
За установяване на спорни по делото обстоятелства съдът е допуснал изготвянето на СМЕ. Експертът – инж. В. Ш., е установил, че липсват доказателства марката VIVA да е поставяна върху опаковки, предназначени за употреба на стоките „прясно изцеден сок (фреш)“ и „домашна лимонада“, нито че подобни стоки са наименувани VIVA. Налични са данни за описание на процес по приготвяне на „прясно изцеден сок (фреш)“ с указание името на продукта, който обаче не включва словото VIVA. Не се установява наличие на рецепта за стоката „домашна лимонада“, вкл. наименувана VIVA. Вещото лице не е установило логото да е поставяно върху опаковки на стоките „други безалкохолни напитки, плодови напитки и плодови сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки“ от клас 32 МКСУ, както и тези стоки да са наименувани VIVA, вкл. да са били в трайни опаковки с марката. Експертът е стигнал до извод, че производителят на прясно изцедените фрешове, предлагани в заведенията VIVA, e лицето, стопанисващо последните, но няма данни марката да е използвана за тези стоки. Не са установени данни стоките с марката да са предлагани извън заведенията VIVA.
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е стигнал до извод, че актът е издаден от компетентен административен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. При проверка досежно съответствието на акта с приложимите материалноправни разпоредби, съдът не е установил нарушение. Позовавайки се на изготвеното заключение по СМЕ, съдът е стигнал до извод, че по делото е останало недоказано процесните напитки да са изготвяни по специална рецепта с цел постигане на определен специфичен вкус, разграничаващ напитките на жалбоподателя от тези на други, заведения, предлагащи фреш и домашна лимонада. Но е приел, че дори и да се приеме, че напитките са били произведени по определен и уникален начин, то същите не са носили марката VIVA, предвид направените констатации по-горе, поради което и изводът на органа за наличие на основание за отмяна се явява правилен.
По изложените съображения, АССГ е отхвърлил подадената от ОМВ Даунстрийм ГмбХ, Австрия, жалба.
Решението е валидно и допустимо, но неправилно, поради нарушение на материалния закон.
Страните не спорят по фактите, както и по отношение спазването на изискванията за форма и съдържание на оспорения индивидуален административен акт, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.
Спорът по делото, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези и изложените в атакувания административен акт фактически и правни основания, е по приложението на материалния закон и се свежда до преценка досежно наличието на предпоставките, визирани в разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1, вр. чл. 19, ал. 1 ЗМГО (отм.), за отмяна на процесната марка за територията на РБ, за следните стоки от клас 32 МКСУ: „други безалкохолни напитки, плодови напитки и плодови сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки“.
Преди всичко и за прецизност настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че първостепенният съд правилно е установил настъпилото в хода на производството изменение в приложимата нормативна регламентация. С §4 от Преходните и заключителните разпоредби (ПЗР) на новия Закон за марките и географските означения, обн., ДВ, бр. 98 от 13.12.2019 г., изм. и доп., бр. 92 от 27.10.2020 г. (ЗМГО) е отменено действието на Закона за марките и географските означения (обн., ДВ, бр. 81 от 1999 г.; попр., бр. 82 от 1999 г.; изм., бр. 28, 43, 94 и 105 от 2005 г., бр. 30, 73 и 96 от 2006 г., бр. 59 от 2007 г., бр. 36 от 2008 г., бр. 12 и 32 от 2009 г., бр. 19 и 80 от 2010 г., бр. 54 от 2011 г., бр. 58 от 2016 г., бр. 58 и 85 от 2017 г. и бр. 61 от 2018 г.). Съгласно разпоредбата на §5, ал. 2 ПЗР на новия ЗМГО този закон се прилага за исканията за отмяна и заличаване на регистрация на марки и географски означения, по които няма влязло в сила решение до влизането му в сила, поради което и доколкото цитираните в атакувания акт разпоредби на чл. 25, ал. 1, т. 1 и чл. 19, ал. 1 и ал. 3 ЗМГО (отм.) са идентични на предписанията на чл. 35, ал. 1, т. 1 и чл. 21, ал. 1 и ал. 3 ЗМГО, за целите на настоящия процес позоваването на първите ще се счита за позоваване на вторите.
Съгласно чл. 35, ал. 1, т. 1 ЗМГО регистрацията на марка се отменя когато не е била използвана в съответствие с чл. 21 ЗМГО. Според предписанието на чл. 21, ал. 1 ЗМГО когато в срок от пет години от датата на регистрацията притежателят не е започнал реално да използва марката на територията на Р. Б. във връзка със стоките или услугите, за които е регистрирана, или използването е било преустановено за непрекъснат период от пет години, регистрацията може да бъде отменена, ако не съществува основателна причина за неизползването. Използваният израз „реално използване на марка“ е нормативно дефиниран, като съгласно чл. чл. 21, ал. 3 ЗМГО за реално използване по смисъла на ал. 1, се счита: 1. използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, независимо дали видът, в който се използва, е регистриран като друга марка на същия притежател; 2. поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Р. Б. независимо от това че са предназначени само за износ.
Аналогично на цитираната разпоредба на чл. 21, ал. 1 ЗМГО е и правилото, съдържащо се в чл. 16, §1 от Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2015 година за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 2015/2436/Директивата), според чието предписание, ако в срок от пет години от датата на приключване на процедурата по регистрация притежателят не е започнал реално да използва марката в държавата членка във връзка със стоките или услугите, за които тя е регистрирана, или ако използването й е било преустановено за непрекъснат период от пет години, към марката се прилагат ограниченията и санкциите, предвидени в член 17, член 19, § 1, член 44, § 1 и 2 и член 46, § 3 и 4, освен ако не съществува основателна причина за неизползването. По аргумент от §5 от посочената разпоредба използване по смисъла на параграф 1 е също така: а) използването на марката във вид, различен по отношение на елементи, които не променят отличителния характер на марката в сравнение с вида, в който тя е регистрирана, независимо дали във вида, в който се използва, марката е също така регистрирана или не на името на притежателя; б) поставянето на марката върху стоки или тяхната опаковка в съответната държава членка единствено с цел износ. Съгласно §6 използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от притежателя.
Следва да се направи предварителното уточнение, че в своята практика Съдът на Е. С. (СЕС) уточнява, че двете системи за закрила на марката - националната на държавите членки, и европейската, макар и да са автономни, предмет на отделна регламентация и с различен териториален обхват, са твърде сходни и практиката на СЕС по Регламент (ЕО) № 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 година относно марката на Европейския съюз (Регламент № 207/2009) е относима и към националната правна система за защита на марката. Така в съображение 3 на Директива 2015/2436 законодателят на Европейския съюз (ЕС) изрично сочи, че съвместното съществуване и балансът на системите на марките на национално равнище и на равнището на Съюза фактически представляват „крайъгълен камък“ в подхода на Съюза към защитата на интелектуалната собственост. С оглед на това практиката на Съда относно марката на Съюза е относима и за идентичните разпоредби или понятия на директивата относно националните марки, когато става въпрос за идентични разпоредби и Съдът не е дал изрично самостоятелен смисъл на съответната разпоредба или понятие от директивите относно националните марки (решение от 15 март 2012 г., Alfred Strigl, С- 90/11 и С-91/11, EU:C:2012:147, точка 19). Еднопосочна е и практиката на Върховния административен съд (вж. например решение № 11588 от 31.07.2019 г., постановено по адм. дело № 10297/2018 г., VII o. на Върховния административен съд), която и настоящият състав споделя, че приложението на националната правна уредба в сферата на марките следва да бъде съобразено със задължителните тълкувания на аналогичните по съдържание правила, обективирани в актовете на Съюза. Освен практиката на СЕС, релевантни за определяне на съдържанието на понятията, транспонирани в националното право в изпълнение на Директива 2008/95, са и Указанията на Службата с оглед на член 157, § 4 от Регламент (ЕС) 2017/1001 на Европейския парламент и на Съвета от 14 юни 2017 година относно марката на Европейския съюз (Регламент 2017/1001).
По същество марките изпълняват предназначението си да отличават стоките или услугите и да дават възможност на потребителите да правят информиран избор само когато същите действително се използват на пазара. Това е изрично записано в съображение 31 от преамбюлната част на Директивата. Изискването за използване, както сочи европейският законодател, е необходимо с цел да се намали общият брой на марките, които са регистрирани и защитени в Съюза, а оттук и броят на възникващите конфликти между тях. По тази причина е счетено за особено важно да се заложи изискването регистрираните марки действително да се използват във връзка със стоките или услугите, за които са регистрирани, или, ако не се използват в тази връзка в срок от пет години от датата, на която е приключила процедурата по регистрация, да подлежат на отмяна.
Реалното използване на марката, според разпоредбата на чл. 21, ал. 3 ЗМГО, практиката на СЕС и Указанията, е действителното използване в съответствие с основната функция на марката, което не е символично и което гарантира идентичността на произхода на стоките или услугите на потребителите, като му позволява, без никаква възможност от объркване, да разграничи продукта от други, които имат друг произход (вж. в този смисъл например решение от 11 март 2003 г., Ansul, С-40/01, EU:C:2003:145, т. 36. Реалното използване трябва да води до използване на пазара на стоките, защитени с марката, а не само до вътрешно за предприятието използване (вж. т. 37), като се отнася за стоки, които вече са пуснати на пазара или ще бъдат пуснати скоро на пазара и във връзка с които предприятието в момента подготвя действия за осигуряване на клиенти, по-специално под формата на рекламни кампании (вж. т. 37). СЕС изрично сочи, че оценката за реалното използване на марката трябва да се основава на всички факти и обстоятелства, които са относими за установяването дали търговското ползване на марката е действително и дали такова ползване е считано за оправдано в съответния икономически сектор за поддържане или създаване на пазарни дялове в полза на защитените от марката стоки. Подобни обстоятелства, според Съда, са например естеството на стоките, характеристиките на засегнатия пазар, мащаба и честотата на използване на марката (вж. т. 39). Възприет е изводът, че за да се счита за реално използването на марката, не е нужно винаги да бъде съществено в количествено отношение, т. к. това зависи от особеностите на засегнатите стоки и съответния пазар (вж. т. 39)
Настоящият състав на Върховния административен съд, при отчитане на ангажираната по делото доказателствена съвкупност, становищата на страните и разпоредбата на чл. 21, ал. 3 ЗМГО, тълкувана в контекста на релевантната практика на СЕС, намира, че обективиращият волеизявлението за отмяна на процесната марка за изрично посочените стоки и услуги от клас 32 МКСУ акт не съответства на изискването за материална законосъобразност, визирано в чл. 146, т. 4 АПК. Противно на изложените от председателя на ПВ на РБ съображения, маркопритежателят е доказал реалното използване на марката. Обстоятелствата, наложили възприемането на подобен правен извод от касационната инстанция, са следните:
По делото не е спорно, а и следва от ангажирания по делото доказателствен материал, че марката VIVA е поставяна върху чаши за еднократна употреба, както и че подобни чаши са използвани при предоставянето на студени безалкохолни напитки като прясно изцеден плодов сок (фреш) и домашна лимонада, приготвени на място в обектите. Не е спорно и че подобни напитки – във визираните чаши, са фотографирани и изобразявани нееднократно в рекламни кампании, провеждани от дружеството, както и че са придружавани от словен надпис, указващ консистенцията, напр. „домашна лимонада“. Страните не спорят и че в релевантния проверяван период са реализирани продажби на различни видове фреш, в т. ч. например от портокал и грейпфрут. Твърденията на административния орган, станали основание за отмяна действието на марката за стоките „безалкохолни напитки, плодови напитки и плодови сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки“ от клас 32 МКСУ, се свеждат до това, че не е установено дали марката е използвана за обозначаване на услугите по предоставяне на напитките или за самите напитки като вид стока.
Думата „стока“ не е изрично дефинирана в националното ни законодателство. Затова относимо, по аргумент от чл. 9, ал. 1 от Закона за нормативните актове (ЗНА), във връзка с чл. 36, ал. 1 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, издаден от Председателя на Държавния съвет на Народна република България, обн., ДВ, бр. 39 от 21.05.1974 г. (Указ № 883), се явява значението, което същата притежава на общоупотребимия български език, а именно – на „продукт на труда, предмет с определена потребителна стойност, предназначен за продажба“. („Български тълковен речник“, изд. „Наука и изкуство“, София, 2018, Четвърто издание, стр. 928). От своя страна, използваното в съдържанието на дадената дефиниция съществително име „продукт“ означава предмет, който е резултат от човешки труд, произведение, изделие. (пак там, стр. 770) Следователно появата на стоките като част от обективната действителност безспорно предполага предварителен процес по тяхната изработка. В този смисъл всяка една стока има своя произход. Възприемането на обратното би представлявало абсолютен алогизъм.
Вярно е, че производителят на стоката и осигуряващият нейното предлагане на пазара икономически субект биха могли да бъдат различни лица и на практика това е най-честият случай. Това е така, защото не всеки производител на стоки осъществява дейност и в сектора на директното предоставяне на стоки и услуги на потребителите. Обичайно производството в едно предприятие е съсредоточено върху конкретни видове стоки и не е съпътствано от осъществяване на дейност и по директна продажба на тази продукция. Точно по тази причина субектите, ангажирани с реализирането на стоките на продуктовия пазар, най-често предлагат такива, произведени от друго лице, под друга марка. Такива са случаите с търговските обекти, разполагащи с широкоспектърна гама от продукти, непроизведени от тях, както и със заведенията – по отношение на доставените им предварително стоки. Така когато потребителят влезе в обект, носещ конкретно наименование, респ. обозначен със съответната марка, но види стоки, върху които е поставена друга марка, различна от тази на търговския обект, в който същите се предлагат, той няма да се обърка относно произхода им. Безспорно в описаната хипотеза потребителят ще разграничи ясно производителя от продавача. Именно в тези случаи е от значение обособяването на стоките като такива, от една страна, и услугите по тяхното предлагане, от друга, т. к. за целта се използват различни марки, а в повечето случаи се осъществява и от различни субекти.
В контекста на конкретния правен спор, такъв е случаят с предлаганите продукти, обозначени с марки, различни от VIVA, под всеки от които е поставена информационна табелка с надпис, съдържащ указание относно съответния вид стока, нейната марка и цена, както и допълнително посочена марката VIVA. Фактът, че продуктите са индивидуализирани освен чрез марката VIVA, и чрез своята марка, води до извод, че липсва съмнение относно производителя и безспорно този производител не е обектът, който ги предлага за директна продажба, а именно VIVA. В противен случай не би била посочена и друга марка, освен VIVA. Във визираната хипотеза обозначението с марката VIVA касае обекта, респ. продавача на тези стоки и цели популяризирането му именно в тази му роля, а не като техен производител, какъвто не е, за което свидетелства и текстът на табелките, съдържащ информация в тази насока.
Но когато производителят и продавачът са съсредоточени в едно и също лице и продуктът би могъл да бъде свързан с една-единствена марка, било то и такава, под която оперира и доставчикът на съответната услуга по нейното директно предлагане на потребителя, положението е друго. Подобна конкретика обуславя непосредствената връзка, визуализираща се в съзнанието на потребителя, между стоката и лицето, което я предлага. След като даден продукт, необозначен чрез някаква друга идентификация, насочваща към конкретен производител, бива произведен и предоставен на краен клиент от лице, заведение, обект, носещ съответното си наименование, и то в опаковка, върху която е изписана марка, макар и тя да е същата като тази, която използва този субект за обозначаване на услугите си по предоставянето на подобни стоки, то безспорно възприятието ще е в насока, че този продукт произхожда именно от него и марката указва произхода не само на услугата, която е получена от търговския обект във връзка с поръчаната напитка, а и на последната като конкретна стока. В този смисъл действително марката, която използва лицето, предложило услугите по приготвянето на напитката, ще съвпада с тази на последната, но това ще е именно защото това лице е не само продавач, но и неин производител. И по тази причина потребителят, знаейки кой е производителят, ще си направи извод и за „произхода“ по смисъла на ЗМГО на съответната стока, от него, а не от някой друг. По тази причина е неправилно в случая да се мисли за извършеното от органа разграничаване между производителя на стоката и лицето, което предлага услуги във връзка с нейното разпространение и реализиране на пазара. Още по-малко подобно разграничаване може да е основният мотив за възприемане на извода за липса на доказано реално използване на марката. Няма основание да се счита, че едното изключва другото, а дори напротив – когато едно лице произвежда стоките, които предлага, и същевременно използва една и съща марка за обозначаване и на стоките, и на услугите си, то винаги ще се получава припокриване, което не само че е допустимо, а и е напълно логично. Противното би означавало да се отрече възможността на производителя на дадена стока да използва една марка както за обозначаване на нейния произход, така и за услугата по нейното реализиране на пазара, което не е оправдано нито от правна, нито от житейска гледна точка.
Следователно и предвид ноторния факт, че всяка стока има своя произход, не може да се сподели изводът на органа, че използването на марката касае единствено услугите по предоставяне на безалкохолни напитки, а не самите тях. Възприемането на подобен подход би оставило без отговор въпроса относно произхода на стоките, а безспорно такъв има и доколкото и за потребителя е относително важен като нейна характеристика, щом е избрал именно тази стока измежду всички останали, то няма как да не се е формирано впечатление в тази насока. В тази връзка и доколкото по делото са налични данни за предлагани безалкохолни напитки, произведени на място в обектите и предлагани в чаши, обозначени с марката „VIVA”/”VIVA To Go”, се налага да се сподели касаторовото оплакване за неправилност на извода на органа за неизползване на марката така, както изисква ЗМГО, за да разполага същата с правна закрила по силата на този закон.
В отговор на твърдението за липса на специфичност в приготвянето, респ. вкуса на продукта, изразена чрез конкретна рецепта, е необходимо да се посочи, че не изключителността на стоката е показател за принадлежността й към конкретна марка, а възприятието относно връзката й със съответния производител, което остава в паметта на потребителя. Фактът, че лицето, което предлага съответната стока, разполага с определена последователност при приготвянето, е индикатор за това, че същата не е предварително съществуваща, а е резултат от дейността именно на това лице, респ. предполагаемо ще се свърже с него.
Следва да се посочи, че за настоящата инстанция не става ясно защо органът е приел, че опаковката на сандвичите, съдържаща марката VIVA, е достатъчен индикатор за възприемането на произхода им по отношение на конкретния производител, а тази на безалкохолните - не е. Консистенцията на напитките имплицитно предполага и начина на тяхното предоставяне на потребителя, а именно – в чаши или бутилки. В този смисъл единственият вариант за идентификация на стоките, налети в тях, е именно върху повърхността им, както и е сторено. Диференцираното тълкуване според вида на опаковката не е оправдано, т. к. спецификата на продуктите изисква опаковането им по различен начин. След като и върху двата вида опаковки е била поставяна марката остава неясно защо този факт се интерпретира по различен начин за различните стоки.
Изложеното налага извод, че марката е използвана в съответствие с основната си функция да гарантира на потребителя или крайния ползвател идентичността на произхода на процесните стоки, като това използване позволява без вероятност от объркване разграничението на обозначените с нея продукти от други такива с друг произход.
При така установеното от фактическа и правна страна, настоящият състав счита, че не са налице материалноправните предпоставки, констатирани от органа, за отмяна действието на марката по отношение на стоките от клас 32 МКСУ, както следва: други безалкохолни напитки, плодови напитки и плодови сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки. Достигайки до обратен правен извод, АССГ е постановил неправилно съдебно решение, което подлежи на отмяна. Вместо него касационната инстанция следва да постанови друго, с което да реши спора по същество, като отмени атакуваното волеизявление в съответната оспорена част.
С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, в полза на ОМВ Даунстрийм ГмбХ – дружество с ограничена отговорност, учредено съгласно законодателството на Австрия и вписано във Фирмения регистър на Търговски съд – Виена под номер FN 185462 р, със седалище и адрес на управление Трабренщрасе 6-8 (Trabrennstrasse 6-8) 1020, Виена (1020 Wien), Австрия, следва да бъдат присъдени съдебни разноски в общ размер на 880,00 (осемстотин и осемдесет) лева, от които: 460,00 (четиристотин и шестдесет) лева депозит за изготвяне на съдебно-маркова експертиза, 50,00 (петдесет) лева държавна такса за образуване на първоинстанционното и 370,00 (триста и седемдесет) лева държавна такса за образуване на касационното производство. Касаторът в настоящото производство и жалбоподател в първоинстанционното е бил представляван от адвокат и в двете съдебни инстанции, но доколкото не са представени доказателства, видно от които да е договарянето на адвокатско възнаграждение, както и за евентуалното заплащане на такова, разноски за това не следва да бъдат присъждани.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ :
ОТМЕНЯ решение № 2610 от 19.04.2021 г. по адм. дело № 85/2020 г. по описа на Административен съд – София-град, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № 93 от 26.04.2018 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б. в частта, с която е отменено действието на територията на Р. Б. на международна регистрация на марка IR 913496 – VIVA, фигуративна, за следните стоки, попадащи в клас 32 от Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки: други безалкохолни напитки, плодови напитки и плодови сокове, сиропи и други препарати за приготвяне на напитки.
ОСЪЖДА Патентното ведомство на Р. Б. – юридическо лице в сферата на държавната власт с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. София, район „Изгрев“, бул. „Г. М. Д.“ № 52Б, да заплати на ОМВ Даунстрийм ГмбХ – дружество с ограничена отговорност, учредено съгласно законодателството на Австрия и вписано във Фирмения регистър на Търговски съд – Виена под [номер], със седалище и адрес на управление Трабренщрасе 6-8 (Trabrennstrasse 6-8) 1020, Виена (1020 Wien), Австрия, сумата от 880, 00 (осемстотин и осемдесет) лева, представляващи разноски за първата и касационната инстанция.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Даниела Мавродиева
/п/ Станимир Христов