Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на пети октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Г. С. ЧЛЕНОВЕ:М. М. БРАНИМИРА МИТУШЕВА
при секретар И. В. И. и с участието
на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от съдиятаБ. М. по адм. дело № 6141/2021
Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на „Х. С. ООД, гр. София, подадена чрез процесуалния представител адв. Н., срещу решение № 595 от 21.04.2021 г., постановено по адм. дело № 165/2021 г. по описа на Административен съд – Бургас, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против заповед № 3438/11.12.2020 г. на заместник - кмета по строителство, инвестиции и регионално развитие на О. Б. и е осъдено дружеството да заплати разноски по делото.
В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че не е налице неяснота относно обекта, чието премахване е разпоредено с оспорената заповед, като видно от приетата по делото съдебно-техническа експертиза описанието на обекта не съответства на това в констативния акт и заповедта. Възразява се още, че съдът не е изложил изводи относно установеното от вещото лице, че процесната „оранжерия“ е преместваем обект. Твърди се още, че както административният орган, така и първоинстанционният съд не са събрали служебно доказателства и обсъдили предпоставките за търпимост на процесната постройка. Според касатора не става ясно и как административният съд е достигнал до извода, че постройката е изградена през 2016 г. Излагат се доводи за незаконосъобразност на оспорената заповед, както и се твърди, че процесната постройка не представлява строеж V-та категория и е изградена законно, съгласно чл. 151, ал. 1, т. 3 и т. 12 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Претендира се отмяна на съдебното решение, както и присъждане на направените съдебни разноски за две съдебни инстанции.
Ответникът – заместник - кмета по строителство, инвестиции и регионално развитие на О. Б. редовно призован, в съдебно заседание не се явява и не изпраща представител. В приложени по делото писмен отговор и становище, чрез процесуалния си представител юрк. Д., изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за настоящото производство и прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на касационния жалбоподател.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на второ отделение, приема касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна срещу неблагоприятен за нея съдебен акт и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна.
Производството пред Административен съд – Бургас е образувано по жалба на „Х. С. ООД срещу заповед № 3438/11.12.2020 г. на заместник - кмета по строителство, инвестиции и регионално развитие на О. Б. с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и чл. 223, ал. 1, т. 8 от ЗУТ, е наредено на дружеството, в качеството му на собственик, да премахне незаконен строеж „Оранжерия“ с приблизителна площ 500 кв. м. /обект № 6 по ръчна схема на РДНСК – Бургас/, находящ се в имот с идентификатор 07079.831.113 по кадастралната карта на гр. Бургас, УПИ VII-43, кв. 1 по плана на м. „Отманли“, Лесопарк „Росенец“, гр. Бургас. В мотивите на заповедта е посочено, че строежът е V-та категория и представлява оранжерия с Г-образна форма, от метална конструкция, покрита с поликарбонат и приблизителна площ 500 кв. м., както и няма данни за годината на построяване, както и че същият е извършен без одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж. Заповедта е издадена на основание констативен акт № П-25/20.08.2020 г., съставен от длъжности лица на О. Б. В хода на съдебното производство е допусната и приета съдебно-техническа експертиза, съгласно която процесният обект представлява сглобяема постройка от метална конструкция с три свързани части – А, Б и В, показани на ситуационна схема № 1, които са с размери: част А – дължина 50 м. и ширина 8 м, с площ около 400 кв. м.; част Б – дължина 26 м. и ширина 8 м и площ около 208 кв. м.; част В – дължина 38 м. и ширина 8 м., с площ около 304 кв. м., или обща площ на трите части около 912 кв. м. Констатирано е от вещото лице също така, че конструкцията се състои дългообразни ферми, разположени на разстояние през 2 м. в дължина, с височина 20 см с горен и долен пояс, изработен от кух метален профил 50/30 мм и диагонали от метал Ф12 мм, като монтирането на фермите е извършено върху ивичен стоманобетонов фундаментен елемент с размери 20/50 см посредством болтова връзка между пета ферма и метална планка, замонолитена във фундамента, както и че фермите са укрепени с монтирани метални столици от кух метален профил с болтова връзка. В заключението се сочи още, че покритието на конструкцията е от поликарбонат, закрепен върху фермите с алуминиева шина, както и че конструктивните елементи на постройката могат да бъдат разглобени, без да се нарушава тяхната цялост, да се преместят и сглобят на друго място, като се запазва индивидуализацията на постройката. Според вещото лице процесната постройка е преместваем обект, поставена е без да има трайна връзка с терена, монтирана е на място от заготвени предварително в работилница конструктивни елементи, свързани с болтова връзка, като ивичния стоманобетонов фундаментен елемент може лесно да се демонтира и се възстанови първоначалния вид на терена. Вещото лице е констатирало също така, че описания в заповедта обект съответства по местоположение и конфигурация на установения при огледа на място, като разликата е в размерите и площта.
За да отхвърли жалбата срещу оспорената заповед първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с приложимите материално-правни норми. Според административния съд процесната „оранжерия“ е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, от V-та категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „в“ от ЗУТ, а не преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 от ЗУТ във връзка с § 5, т. 80 от ДР на ЗУТ, като в тази част не кредитира заключението на вещото лице по приетата съдебно-техническа експертиза. Прието е от съда, че процесният обект е описан по начин, позволяващ неговата индивидуализация, т. е. не е налице неяснота относно обекта, чието премахване е разпоредено, като наличието на разминаване между посочената в заповедта площ на оранжерията /приблизително 500 кв. м./ и установената действителна площ от вещото лице /приблизително 912 кв. м./ не променя този извод, доколкото като местоположение и конфигурация обектът описан в заповедта и този, установен от вещото лице съвпадат. Административният съд е приел, че неизпълнението на задължението на административният орган да установи момента на извършване на строежа и да изложи съображения за търпимост не е представлява съществено нарушение на административно-производствените правила, тъй като тези обстоятелства подлежат на доказване в съдебното производство от жалбоподателя. Съдът е обосновал извод за законосъобразност на заповедта, като е приел също така, че процесната оранжерия не попада в изключението по чл. 151, ал. 1, т. 3 от ЗУТ, както и не е строеж по чл. 151, ал. 1, т. 12 от ЗУТ, тъй като установената от вещото лице височина на оранжерията е 3.6 м. Прието е от съда още, че за извършеното строителство е било налице изискване за одобрение на инвестиционен проект по арг. от чл. 147, ал. 3 от ЗУТ и издаване на разрешение за строеж, като доколкото такива липсват, то строежът се явява незаконен съобразно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Според съда от доказателствата по делото се установява, че процесната оранжерия е изградена през 2016 г., поради и което са неприложими хипотезите на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ и оранжерията не е търпим строеж.
Така постановеното решение е неправилно и необоснована, като постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Относимите към спора факти не са изяснени, което е и пречка за надлежна проверка за правилно приложение на материалния закон.
Първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като не е изпълнил задълженията си по чл. 171, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 9, ал. 3 и ал. 4 от АПК произнасяйки се без да събере необходимите за правилното решаване на спора доказателства. С оспорената заповед е наредено премахването на незаконен строеж „Оранжерия“ с приблизителна площ 500 кв. м. и Г-образна форма, находяща се в имот с идентификатор 07079.831.113 по кадастралната карта на гр. Бургас, съставляващ УПИ VII – 43, кв. 1 по плана м. „Отманли“, Лесопарк „Росенец“, гр. Бургас. Същевременно, от приетата в първоинстанционното производство съдебно-техническа експертиза, в частта, която се кредитира от съда, се установява, че процесният обект се състои от три свързани части – А, Б и В, показани на ситуационна схема № 1, които са с размери: част А – дължина 50 м. и ширина 8 м, с площ около 400 кв. м.; част Б – дължина 26 м., ширина 8 м и площ около 208 кв. м.; част В – дължина 38 м. и ширина 8 м., с площ около 304 кв. м., или обща площ около 912 кв. м., като за част А вещото лице е посочило, че представлява „склад на декоративна растителност“. Видно от заключението на вещото лице, обектът има и два входа – от запад в мястото на прехода А-Б и Б-В, указани на снимка № 1 от експертизата. При така установено по делото неправилно първоинстанционният съд, без да съобрази, че се установява наличието на три отделни части на процесния обект, които са с размери несъответстващи на посоченото от административния орган, е приел констатираното разминаване в площта на оранжерията, посочена в констативния акт и процесната заповед /приблизително 500 кв. м./, и действителната такава, установена от вещото лице на място в размер на 912 кв. м., като обстоятелство, което позволява в достатъчна степен да бъде индивидуализиран обекта на премахване. В процесния случай, с оглед на установената от административния съд фактическа обстановка, определящо за правилното решаване на спора е било да се изясни въпросът посочената в оспорената заповед квадратура кои от трите части /А и/или Б и/или В/ обхваща, като в тази връзка се съобрази и обстоятелството, че в обекта се установяват и два входа, намиращи се в прехода между частите А, Б и В, както и да се изясни доколко не са налице три или два самостоятелни обекта. В случая е следвало също така, с оглед на вида на конструкцията, позволяваща допълване на вече изграденото, да се установи по делото едновременно ли са изградени частите А, Б и В от металната конструкция или поетапно в различен период от време, както и констатираните два входа, които части обслужват и какъв е общия размер на тези части, т. е. кой от тях съответства на разпореденото за премахване, което е само в размер на приблизително 500 кв. м, но не и в размер на установените на място 912 кв. м. Тези установявания са били пряко относими към предмета на премахване, както и от съществено значение за правилната преценка за законосъобразността на процесната заповед за премахване на незаконен строеж. В тази връзка следва да се има предвид, че конкретният строеж следва да бъде индивидуализиран точно, което е предпоставка за доброволното му, респ. за принудителното му премахване след влизане на заповедта в сила. При липсата на безспорни установявания по делото на основни релевантни въпроси по спора и на основание чл. 171, ал. 2 от АПК, съдът е следвало да възложи допълнителна съдебно-техническа експертиза с цел безспорното установяване на строежа - предмет на заповедта за премахване. Първоинстанционният съд е бил длъжен да изследва въпросите, касаещи предмета на премахване, в изпълнение на задължението му да съдейства за установяване на обективната истина. Именно безспорните фактическите констатации на една допълнителна техническа експертиза биха обусловили и правният извод на съда за надлежна индивидуализацията в заповедта на разпоредения предмет на премахване, както и правна обоснованост на извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорената заповед.
Настоящата инстанция намира също така, че и направеният извод от съда относно годината на изграждане на процесния строеж е немотивиран и направен при неизясненост на фактите. Административният съд е приел, че изграждането на процесната оранжерия е осъществено в периода от 05.01.2016 г. до 18.01.2016 г., като се позовава единствено на представено по делото уведомление вх. № 70-00-4-742/1/17.03.2016 г. от „Х. С. ООД, адресирано до кмета на О. Б. Видно от съдържането на цитираното уведомление, с него са декларирани изградени от дружеството в УПИ VII – 43, кв. 1, през 2016 г. „Оранжерии до 200 кв. м.“ и „Градински и паркови елементи, с височина до 2.50 м над прилежащ терен“. Нито един обаче от посочените в уведомлението строежи не съответства на определения в процесната заповед строеж за премахване – една оранжерия приблизително 500 кв. м., както и на установения по делото от вещото лице обект с площ от 912 кв. м., за да се приеме по безспорен начин, че процесната оранжерия е изградена през 2016г. Такъв извод не е обосновал, въз основа на това уведомление, и административният орган, който в оспорената заповед излага твърдение, че „Няма данни за годината на построяване на постройката.“. С оглед на това първоинстанционният съд е следвало, след като по безспорен начин изясни предмета на премахване, да установи и действителната година на изграждане на обекта, разпореден за премахване, още повече, че от страна на жалбоподателя – касатор в настоящото производство, изрично е било направено в жалбата възражение за приложимост на института на търпимостта. Съдът е следвало също така да укаже изрично на жалбоподателя, че за това обстоятелство последният не сочи доказателства, както и да се съобрази с наличното в съдебно-административното производство служебното начало за изясняване на фактическото положение. В тази връзка следва да се има предвид, че за установяване на годината или периода на изграждане на един строеж е допустимо събирането на само на писмени доказателства, но и събирането на гласни такива, както и допускането и приемането на съдебно-техническа експертиза. По този начин административният съд е нарушил принципа на служебно начало съгласно чл. 9, ал. 4 от АПК, като не е осъществил процесуално съдействие на страната за законосъобразното и справедливо решаване на делото.Така делото е останало неизяснено от фактическа страна откъм съществени и относими към спора обстоятелства, които е следвало да обосноват правния извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорената заповед.
Посочените нарушения на съдопроизводствените правила са съществени, тъй като са довели до неизясняването на делото от фактическа страна, което е и определящо за правилността на съдебното решение и същевременно представлява пречка касационната инстанция да се произнесе по съществото на спора.
По изложените съображения обжалваното решение следва да бъде отменено като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствени правила, а делото бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд – Бургас, при което съдът следва да се произнесе относно законосъобразността на оспорения административен акт като попълни делото с всички допустими и относими доказателства, обсъди в съвкупност събраните доказателства и да обоснове фактическите и правните си изводи относно релевантните по спора факти и обстоятелства.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК Върховният административен съд, второ отделение, РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 595 от 21.04.2021 г., постановено по адм. дело № 165/2021 г. по описа на Административен съд – Бургас.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд – Бургас.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Галина Солакова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Мариета Милева
/п/ Бранимира Митушева