Върховният административен съд на Р. Б. - Осмо отделение, в съдебно заседание на първи февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. П. ЧЛЕНОВЕ:ВАСИЛКА ША. К. при секретар Ж. М. и с участието на прокурора С. П. докладваното от съдиятаТ. К. по адм. дело № 6168/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на М. Ш. ЕООД, гр. Пловдив, подадена чрез упълномощено лице и приподписана от адв. Г., против Решение № 552/15.03.2021 г., постановено по адм. дело № 3184/2020 г. по описа на Административен съд – Пловдив, поправено с Решение № 928 от 10.05.2021 г., постановено по същото дело, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ЗПАМ/ № ФК-621-0077733/13.10.2020 г., издадена от началник отдел Оперативни дейности Пловдив, Д. О. дейности, Г. Д. Ф. контрол в ЦУ на НАП и е осъдено дружеството за разноски.

В касационната жалба се сочи, че съдебното решение е неправилно като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е необосновано - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и на оспорения акт. Претендира присъждане на сторените в процеса разноски.

Ответникът - Началник отдел Оперативни дейности Пловдив, Д. О. дейности, Г. Д. Ф. контрол в ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. П., оспорва касационната жалба, по подробни съображения, изложени в писмен отговор, настоява за оставяне в сила на съдебния акт и присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, осмо отделение като взе предвид доводите на страните и извърши дължимата проверка на обжалвания съдебен акт съгласно чл. 218 от АПК, приема от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна, поради следното:

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на М. Ш. ЕООД, гр. Пловдив, против ЗПАМ № ФК-621-0077733/13.10.2020 г., издадена от началник отдел Оперативни дейности Пловдив, Д. О. дейности, Г. Д. Ф. контрол в ЦУ на НАП, с която на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. а от ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС е наложена ПАМ запечатване на търговски обект и забрана за достъп до търговски обект – магазин за хранителни стоки, находящ се в гр. Пловдив, бул. „Марица“ № 41, стопанисван от „М. Ш. ЕООД, за срок от 2 дни.

Съдът е установил, че Заповедта е издадена във връзка с извършена на 06.10.2020 г. проверка на търговския обект, стопанисван от касатора, при която е установено, че търговецът в качеството си на задължено лице по чл. 3 от Наредба № Н-18 от 13.12.2006 г. на МФ за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изискванията към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин /наричана по-долу само Наредба № Н-18/2006 г., бел. моя/, не регистрира всяка извършена продажба според вид на същата в данъчната група, за която изисква закона – в случая данъчна група „Б“ на ФУ, което е квалифицирано като нарушение на чл. 27, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 27 от Наредба № Н-18/2006 г. във вр. с чл. 118, ал. 4, т. 4 от ЗДДС.

Въз основа на съвкупния анализ на събраните по делото доказателства и становищата на страните, съдът е възприел, че спорът в случая не е по фактите, а по правилното приложение на материалния закон.

След като е приел, за безспорно установено, че за периода от 01.01.2020 г. – 06.10.2020 г. „М. Ш. ЕООД има продажби, отчитани в данъчна група „В“ на ФУ, която е за отчитане продажбите на течни горива, чрез измервателни средства и разход на течни горива, на обща стойност 33,55 лева, които е следвало да се отчетат в данъчна група „Б“ на ФУ – за стоки и услуги, продажбите на които се облагат с 20 % данък върху добавената стойност, е счел че търговецът е осъществил съставът на нарушението по чл. 27 ал. 1 т. 2 от Наредба № Н-18/2006 г., с което е възникнало правомощието за ответника, да наложи процесната ПАМ.

Отречени са възраженията на жалбоподателя за немотивираност на акта в частта относно продължителността на предприетата ПАМ, вкл. е счетено, че същата е съобразена с целта на закона – чл. 22 от ЗАНН, вкл. и при спазване принципа на съразмерност, дефиниран в чл.6 от АПК.

Тези изводи са мотивирани така: процесното нарушение е довело до отчитане на продажби в данъчна група, за която не се прилага облагане с предвидената в закона ставка на косвения данък; нарушението безспорно касае фискалната дисциплина и засяга фиска; незначителния размер на неотчетените продажби е съобразен при определяне на срока към законовия минимум; обстоятелството, че нарушението е отстранено преди налагането на мярката, лишава от смисъл единствено преустановителния й ефект, но не обезсмисля превантивният и възстановяващият й ефект, като целта е промяна в поведението на търговеца; обществения интерес е с по-висок интензитет, поради което именно на него следва да се даде превес; срокът на мярката (два дни) не се явява прекомерен спрямо установения модел в търговския обект и не ограничава правата на търговец в степен, надхвърляща преследваната от закона цел.

Останалите възражения са отхвърлени с мотива, че касаят административно-наказателната отговорност, което производство и чиито цели са различни и кумулативното им реализиране, макар и изхождащо от един и същи правопораждащ факт, не е предпоставка за материалната или процесуалната им незаконосъобразност, ката ПАМ не цели да накаже/санкциониран търговеца.

Или при така установената фактическа обстановка, съдът е приел от правна страна, че заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на процесуалните правила, в изискуемата от закона форма и при съобразяване с целта на закона и при спазване на принципа за съразмерност. Съдът е приел също, че заповедта е законосъобразна, тъй като били установени материално правните предпоставки за налагане на ПАМ.

Касационната инстанция преценя оспореното решение като валидно и допустимо - то е постановено по отношение на индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол, като произнасянето е извършено от компетентен съд в рамките на правомощията му, след надлежно сезиране от активно легитимирана страна, чиито права и законни интереси са пряко засегнати от разпоредените правни последици. По същество решението е неправилно постановено.

На първо място следва да се посочи, че не се констатираха твърдяните от касатора пропуски в дейността на съда – съдебният акт е надлежно мотивиран, вкл. е отговорено на всяко едно от повдигнатите с жалбата възражения относно законосъобразността на приложената ПАМ.

Неправилна и в нарушение на материалния закон, а и необоснована спрямо фактите по делото, е от друга страна преценката на съда относно материалната законосъобразност на оспореният индивидуален административен акт, като основателни са възраженията в касационната жалба за наличието на тези касационни основания по смисъла на чл. 209 т. 3 от АПК.

При преценка материалната законосъобразност на издадената заповед, първоинстанционният съд неправилно е приел, че актът е законосъобразен като издаден в съответствие с целта на закона – самостоятелно основание за неговата незаконосъобразност по чл. 146 т. 5 от АПК, а и при спазване принципа на съразмерност, дефиниран в чл. 6 от АПК, като част от изискванията за материалната й законосъобразност.

Действително по делото не е бил спорен фактът на принципното осъществяване състава на нарушението по чл. 27, ал. 1, т. 2 от Наредба № Н-18/2006 г., но също така е безспорно установено, че този пропуск в дейността на търговеца /и то касаещ единствено и само продажбите на два артикула – оризовки без сол и консерва скумрия с доматен сос, , и незначителен спрямо останалия реализиран оборот в обекта/, е отстранен веднага след констатирането му в хода на проверката, осъществена на чл. 06.10.2020 г.

Неправилно съдът е приел, че отчитането на част от продажбите в данъчна група „В“ на ФУ е довело „до отчитане на продажби в данъчна група, за която не се прилага облагане с предвидената в закона ставка на косвения данък“ – данъчната ставка и за продажбите отчитане в група „Б“ и за тези отчитани в група „В“ е една и съща и тя е 20 % ДДС.

Необосновано съдът е приел, че се касае до неотчетени продажби.

Именно така очертаното, наред с факта че нарушението не е довело до неотчитане на приходи, че същото е за първи пъти и че при проверката не са установени други нарушения на данъчното законодателство, вкл. и такива по Наредба № Н-18/2006 г. (вкл. за извършената контролна покупка е издаден фискален бон, не е установена и касова разлика), са мотивирали административно-наказващия орган да възприеме случая като маловажен по смисъла на чл. 28 б.“А“ от ЗАНН и че дори и минимумът на предвидената санкция в чл. 185 ал. 2 във вр. с чл. 185 ал. 1 от ЗДДС се явява несъразмерно тежък спрямо извършеното нарушение, поради което единствено е предупредил търговеца, като не му е наложил административно наказание /така представеното пред АС – Пловдив писмено доказателство на л. 50 и сл./.

При тези данни издадената ЗПАМ се явява материално незаконосъобразна, тъй като не може да постигне нито една от регламентираните в чл. 22 ЗАНН цели, а именно - за предотвратяване и преустановяване на административните нарушения и вредните последици от тях, а прилагането на административна принуда след като административното нарушение е преустановено е в противоречие и с принципа за съразмерност, регламентиран в чл. 6, ал. 2 АПК. Следва да бъде посочено, че действително, принудителната административна мярка по чл. 186, ал. 1 ЗДДС има за цел да дисциплинира търговците при осъществяване на тяхната стопанска дейност, но както многократно ВАС се е произнасял по сходни случаи, когато мярката е наложена след преустановяване на нарушението, както е в случая, тя има характер на санкция, а принудителните административни мерки не изпълняват такава функция. За такова административно нарушение законът предвижда имуществена санкция, която се налага с други цели - за да се предупреди и превъзпита нарушителя, а и такава очевидно е счетена че не следва да бъда налага, именно предвид фактите по казуса – така представеното пред АС – Пловдив предупреждение /В този смисъл Решение № 10393 от 13.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11248/2020 г., Решение № 15448 от 14.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9096/2020 г., I о., Решение № 10568 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5272/2020 г., I о., Решение № 7198 от 14.05.2019 г. на ВАС, по адм. д. № 1410/2019 г., Решение № 13189/30.10.2018 г. на ВАС, по адм. дело № 5363/2018 г. и др./.

Най-сетне допълнителен аргумент за незаконосъобразността на процесната ЗПАМ е и настъпилата междувременно законодателна промяна в текста на чл. 186 ал. 1 т. 1 б. „а“ от ЗДДС, съобразно която след влизането й в сила на 12.12.2020 г., в хипотези като разглежданата – за констатирани нарушения по смисъла на чл. 27, ал. 1, т. 2 от Наредба № Н-18/2006г., не е предвидено прилагане на ПАМ „запечатване на търговския обект“.

Самият законодател е приел, че прилагане на ПАМ в тези случаи не съответства на целта на закона и всъщност води до налагане на несъразмерна спрямо тежестта на извършеното нарушение административна тежест спрямо субектите, както правилно се изтъква от касатора, което е следвало да бъде съобразено и от първата инстанция и не може да бъде пренебрегнато от касационната инстанция.

Или като е стигнал до извод за законосъобразност на заповедта за налагане ПАМ, Административен съд – Пловдив е постановил едно неправилно решение, което следва да бъде отменено, вкл. и в частта му за разноските, и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата следва да бъде уважена и издадената заповед за налагане на ПАМ бъде отменена.

При този изход на процеса на касатора се дължат сторените разноски пред двете съдебни инстанции, които се установиха в размер общо на 720 лева, внесени държавни такси и уговорен и изплатен адвокатски хонорар в размер на 300 лева (така договор за правна защита и съдействие н л.54 от досието на АС – Пловдив). По делото не са ангажирани доказателства за уговорен и изплатен адвокатски хонорар за касационната инстанция.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на осмо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ изцяло Решение № 552 от 15.03.2021 г., поправено с Решение № 928/10.05.2021 г., постановени по адм. дело № 3184/2020 г. по описа на Административен съд – Пловдив, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-621-0077733/13.10.2020 г. на Н. О. О. дейности – Пловдив, Дирекция „Оперативни дейности“ в Г. Д. Ф. Контрол при ЦУ на НАП, потвърдена в хода на административното й обжалване с Решение № ГДФК-156/05.11.2020 г. на Директора на Д. О. дейности в Г. Д. Ф. Контрол при ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА Националната агенция по приходите – гр. София да заплати на М. Ш. ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. „Марица“ № 41, разноски по делото за двете съдебни инстанции в общ размер на 720 /седемстотин и двадесет/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Свилена Проданова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ В. Ш. п/ Таня Комсалова