Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Университета за национално и световно стопанство, седалище и адрес гр. С., бул. „8-ми декември“ срещу Решение №4130 от 17.06.2019 г., поправено с определение от 12.08.2019 г., на Административен съд, София град, постановено по административно дело №13013/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Университета за национално и световно стопанство срещу Решение №РД-02-36-1449 от 09.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор с ДЗЗД „ГВ 2016“ за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“ от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. . І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Университетът за национално и световно стопанство (Университетът), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът е приел неправилно за приложими разпоредби, които не са били в сила към датата на сключване на процесния договор за обществена поръчка и не е отчел, че поръчката е преминала предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки. Изводът му относно изменението на договора е в противоречие с чл. 116, ал. 1, т. 4 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ) и не отчита факта, че изменението не води до ползи за изпълнителя, засяга единствено обема на договора, като е обосновано и в съответствие с изискванията на §2, т. 27 ЗОП (нов). Излага подробно фактите, обусловили изменението, и невъзможността да му бъдат предварително известни.

Неправилен счита извода на съда досежно нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП отм. , Излага подробно съдържанието на методиката и счита същата, в контекста на спецификацията, за достатъчно ясна за участниците. Позовава се и на експертизата на членовете на комисията и на чл. 34, ал. 2 и 3 и на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП отм. .

Неправилен счита и извода на съда относно размера на корекцията.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Касаторът се представлява от пълномощник К.Д.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., счита същата неоснователна.

Излага фактите по делото и счита за правилен извода на съда за осъществени от касатора нередности за нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП отм. , Сочи, че предметът на поръчката е неясен и обхваща различни стопански дейности, които не могат да се приемат за част от изпълнението на „инженеринг“. Позовава се и на приложенията към офертата, в т. ч. на ценовото предложение, елементите на което също не дават обосновават конкретика на поръчката. Сочи, че смесването на различни видове обекти на поръчката е намалило възможността на самостоятелни юридически лица да участват, което обосновава и намаляване на конкуренцията.

За правилен счита и извода на съда за осъществено нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП отм. , тъй като липсват точни и конкретни указания за участниците, която липса не може да бъде запълнена от експертността на състава на комисията.

Излага възражения относно доводите на касатора за приложимия материален закон.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А.А, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 18.12.2015 г., с Решение №67, ректорът на Университета открива открита процедура за обществена поръчка с предмет „Проектиране и изграждане (инженеринг) на обект: „Нов корпус на Университет за национално и световно стопанство в гр. С..“, описан като: 1.) изработване на идеен и работен проект по прието техническо задание – задание за проектиране; 2.) извършване на всички необходими и законоустановени дейности за съгласуване и одобрение на работния инвестиционен проект и издаване на разрешение за строителство; 3.) изпълнение на предвидените в проекта СМР за изграждане на обекта; 4.) упражняване на авторски надзор по време на строителството, които са уточнени в десет пункта. Класирането на офертите е на основата на критерия „икономически най-изгодна оферта“ при оценка на техническото и на ценовото предложение. Техническото предложение се формира като сбор от оценките на три показателя: „Оценка на устройствена концепция и идейно решение“, „Работна програма за изпълнение на строителството“ и „Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за участниците в движението, студентите и преподавателите, живущите и търговците в близост до строителния обект, жителите и туристите, вкл. мерки по опазване на околната среда при изпълнение на СМЛ (вкл. от шум, запрашаване и оползотворяване на строителните отпадъци“ при формулирани подпоказатели и скала на оценка.

2. На 13.04.2016 г. между Университета и ДЗЗД „ГВ 2016“ е сключен договор за обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, изграждане и обзавеждане на обект: „Нов корпус на Университет за национално и световно стопанство в гр. С. на стойност 9 657 000,00 лв. без данък върху добавената стойност.

3. На 07.12.2016 г. между Университета за национално и световно стопанство и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 4 498 914,96 лв. за проект „Нов учебен корпус на УНСС в гр. С.“ на стойност 11 706 200,00 лв., при собствен принос 7 207 285,04 лв.

4. На 06.03.2017 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява Университета за стартиране на процедура по чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) поради установена нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 и на чл. 28а, ал. 3, т. 2 ЗОП отм. и предстоящо определяне на финансова корекция.

5. На 25.04.2017 г. Университетът сключва с ДЗЗД „ГВ 2016“ анекс за допълнително строителство на стойност 1 022 141,73 лв.

6. На 29.05.2017 г. Университетът представя възражение.

7. На 14.09.2017 г. ръководителят на Управляващия орган уведомява Университета за допълнително установена нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. и предстоящо определяне на финансова корекция.

8. На 01.10.2017 г. Университетът представя възражение.

9. На 09.11.2018 г., с Решение №РД-02-36-1449, ръководителят на Управляващия орган определя на Университета финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор с ДЗЗД „ГВ 2016“ на стойност 9 657 000,00 лв. без данък върху добавената стойност на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП отм. , класифицирана по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). С решението сигналът за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. е прекратен.

10. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, с оглед на представената заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството за делегиране на правомощия, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби.

Първоинстанционният съд приема, с оглед на дефиницията на нередност по член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), за безспорно, че общината има качеството на икономически оператор, а спорът е досежно другите два елемента на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата.

По отношение на нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. съдът приема липсата на легална дефиниция на понятието „инженеринг“, но с оглед на визираното в чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. тълкуването му не може да бъде стеснително, а следва да отчита нормативната регламентация на инвестиционния проект – Наредба №4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти (Наредба №4). Анализирайки предмета на поръчката приема същия за неясен, тъй като обхваща различни стопански дейности, които не биха могли да се приемат за част от изпълнението на „инженеринг“. Неяснотата на предмета е видна и от отговорите на зададени въпроси, които уточняват, че предмет на поръчката е и оборудването и обзавеждането. Приема, че доставчикът на оборудването не следва задължително да бъде и изпълнител на строително-монтажните работи, тъй като мебелите и техниката не могат да се определят като „инфраструктура на сградата“. С оглед на това приема за недопустимо включването в една обществена поръчка на множество видове услуги – предпроектно проучване, проектиране, строителство, авторски надзор и доставка, тъй като това води до ограничаване на конкуренцията и е нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. .

По отношение на нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП отм. приема, че липсата на точни и конкретни указания не дава възможност за обективна оценка. Използването на обтекаеми изрази и на неясни и общи дефиниции е предпоставка за субективизъм, който не може да бъде преодолян от експертността на комисията. С оглед на това приема нарушението за осъществено.

Първоинстанционният съд приема, че по отношение на двете нарушения е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността, тъй като нарушенията могат да окажат отрицателно въздействие върху бюджета на Съюза.

Приема, че органът правилно е приложил Наредбата, а не Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, финансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните процеси“ (Методологията, отм. ), както и правилно е квалифицирал нередностите по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За правилен е приел и определения размер на финансовата корекция.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Преди да се произнесе по същество съдът счита за необходимо да посочи следното:

Първо. Съгласно чл. 175, ал. 2 АПК съдът допуска поправка на очевидна фактическа грешка в решението си като постанови решение. Поправката не се допуска с определение. С оглед на тази законова разпоредба постановеното от съда на 12.08.2019 г. определение, чрез което е допусната поправка на очевидна фактическа грешка, има правния статус на решение независимо от даденото му от съда наименование.

Второ. Касаторът излага подробно доводи за допуснатото от него изменение на договора за обществената поръчка. Изменението на договора е прието от органа за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. , но това е било в хода на производството по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В оспорения акт органът е приел, че „сигналът за нередност следва да се прекрати в частта касаеща третото твърдяно нарушение“, т. е. именно нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. – стр. 61 и 63 от Решение №РД-02-36-1449. Това значи, че органът е приел липса на нарушение, а с оглед на това и липса на нередност, поради което и за нея не е определяна финансова корекция. Първоинстанционният съд не се е произнасял по тази нередност. Очевидно касаторът не се е запознал внимателно с административния акт, който оспорва, и със съдебното решение, което обжалва. С оглед на това доводите му във връзка с нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. са ирелевантни.

И трето. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, но неправилно съдът приема, че това е станало по силата на делегация. Видно от приложената по делото Заповед №РД-02-36-1179 на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с нея той не е делегирал собствените си правомощия на ръководител на Управляващия орган, а е упражнил правомощието си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководител на Управляващия орган. Определянето на едно лице за ръководител и делегирането на правомощията на ръководител са две различни правомощия на ръководителя на администрацията, в чиято структура се намира управляващия орган – изрично регламентирани в чл. 9, ал. 5, изречение 2 и 3 ЗУСЕСИФ. Макар и двете да имат за резултат компетентност на определеното и на лицето, на което правомощията са делегирани, те са различни с оглед на възможностите, които тези лица имат те да делегират правомощия – при определянето определеното лице упражнява собствени, а не делегирани правомощия, а при делегирането – делегирани, поради което не може да ги предоставя на други лица.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърдението за съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Единственият довод на касатора в подкрепа на този твърдян порок е непроизнасянето на съда по представените в хода на съдебното производство доказателства – становище за съответствие с изискванията на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) на проектите на документи за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка във връзка с предварителен контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП отм. осъществен от Агенцията по обществените поръчки.

Фактът, че процесната обществена поръчка е преминала предварителен контрол по реда на чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП отм. не е бил спорен по делото, тъй като органът изрично го е коментирал на стр. 31 от акта си, като този факт е и изрично посочен във възпроизведеното в акта становище на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) – стр. 43. Следователно, представянето в хода на съдебното производство на самия документ, материализиращ становището на Агенцията по обществени поръчки, само по себе си не е ново доказателство, което съдът не е ценил. Този факт е обсъден от органа в акта му и преценката за законосъобразност на акта включва и неговото ценене. Що се отнася до значението на факта на преминат предварителен контрол на процесната обществена поръчка то това е въпрос, относим към съответствието на решението с материалния закон.

Видно от изложеното доводът на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила е неоснователен.

2. По твърдението за необоснованост и противоречие с материалния закон:

Относимите към обжалваното решение доводи на касатора в подкрепа на тези два твърдени порока са свързани с фактическите извода на съда и с тълкуването и прилагането на материалния закон досежно два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата, както и за правната класификация на нередността и размера на корекцията.

Тъй като първоинстанционният съд на стр. 8 от мотивите си се е позовал на дефиницията на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, а на стр. 9 се е позовал на дефиницията за нередност по смисъла на член 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) №1260/1999 (Регламент №1083/2006) следва да се посочи, че договорът за безвъзмездна финансова помощ, който се изпълнява чрез процесната обществена поръчка, е сключен по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. Приложим за програмния период 2014 – 2020 г. е Регламент №1303/2013, а не Регламент №1083/2006, който е приложим за предходния програмен период – 2007 – 2014 г.

Фактическият състав на нередността – дефиниран в член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Спорът по делото, както правилно приема и първоинстанционният съд, е досежно вторият и третият елемент на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата.

2.1. По нарушенията:

а) нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 (отм.):

Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че „предметът на поръчката е неясен и обхваща различни стопански дейности, които не биха могли да се приемат за част от изпълнението на инженеринга“, както и че „смесването на различни видове обекти на обществената поръчка по смисъла на чл. 3 ЗОП, което от своя страна е намалило възможността самостоятелни юридически лица да участват в процедурата като това е довело до намаляване на конкуренцията“.

Видно от решението и обявлението за процесната обществена поръчка бенефициерът е дефинирал предмета на поръчката „Проектиране и изграждане (инженеринг) на обект: „Нов корпус на Университета за национално и световно стопанство в гр. С.“. Конкретно посочените дейности са: 1.) изработване на идеен и работен проект по прието техническо задание – задание за проектиране; 2.) извършване на всички необходими и законоустановени дейности за съгласуване и одобряване на работния инвестиционен проект и издаване на разрешение за строителство; 3.) изпълнение на предвидените в проекта СМР за изграждане на обекта; 4.) упражняване на авторски надзор по време на строителството. Допълнително е посочил, че в предмета се включват: 1.) предварителни проучвания съгласно заданието за проектиране и допълнителни по преценка на проектанта; 2.) изработване на инвестиционен проект във фази идеен и работен проект; 3.) извършване на всички необходими дейности по съгласуване на инвестиционния проект с компетентните органи; 4.) получаване на разрешение за строеж; 5.) временно строителство; 6.) доставка на необходимите строителни продукти – материали, оборудване и обзавеждане, машини и съоръжения; 7.) изпълнение на строителните и монтажни работи; 8.) упражняване на авторски надзор по време на строителството и изработване на работни детайли; 9.) единични, комплексни и 72-часови изпитвания; 10.) изработване на изпълнителна и екзекутивна документация.

Видно от документацията на поръчката – пълното описание на предмета и техническата спецификация, инвестиционният проект, на фаза работен, включва и част „Интериор и обзавеждане“, която следва да съответства на раздел ІV „Част интериор и обзавеждане“ на глава осма „Ч. Аа“ на Наредба №4. Изисквания към изделията, предвидени за обзавеждане, в документацията няма, за разлика от изискванията към строителните продукти. Единственото поставено изискване е тази част на проекта да бъде „отговарящ на съвременните изисквания към такъв вид учебни сгради“ като са посочени два вида размери на работно място – на студент и на преподавател, и размерите на работните маси. Проектът включва и част „Технологична“, в която следва да се изготвят „чертежи за технологичното разполагане на оборудването и обзавеждането в залите“, „проектно решение за монтаж на оборудването в заведенията за хранене/кафе“, като се спазват изискванията на „съществуващите нормативи на Българската агенция за безопасност на храните“ и на „Регионалната здравна инспекция“.

В Приложение №4 „Ценово предложение“ цената се формира по три пера – изработване на инвестиционен проект; изпълнение на строително-монтажни работи (в т. ч. труд, материали и механизация, оборудване и обзавеждане, машини и съоръжения) и всички други присъщи разходи за изпълнение на поръчката; упражняване на авторски надзор, включително изработване на екзекутиви. Изрично е посочено, че при формиране на цената по второто перо следва да се включат всички видове работи по проекта, включително необходимото оборудване и обзавеждане, машини и съоръжения.

В методиката за оценка няма показател или подпоказател или част от тях, който да реферира към доставката на обзавеждането и/или към неговите характеристики извън посоченото като изискване в част „Интериор и обзавеждане“ на работния проект.

При така определения предмет на поръчката в хода на процедурата бенефициерът е получил искания за разяснения по чл. 29, ал. 1 ЗОП отм. относно съдържанието на понятието „оборудване и обзавеждане“ – елемент на ценовото предложение, на което е отговорил „не е предмет на поръчката единствено доставката и инсталирането на работни станции/компютърни системи и сървъри“.

Анализът на горните, относими за преценка на предмета на поръчката, факти сочи, че бенефициерът е включил в предмета два обекта по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗОП отм. – строителство и доставка на стоки.

Вярно е, че употребеното от бенефициера понятие „инженеринг“ няма легална дефиниция в националната правна система, но поради това и с оглед на разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от Указ №883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) неговото съдържание следва да бъде това, което е в общоупотребимия български език. С. Б тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 326, инженеринг е съвкупност от инженерни дейности за практическо приложение на научни принципи при проектирането, конструирането и управлението на икономически ефективни стопански и други обекти. Съотнесено към областта на строителството това значи проектиране и изграждане на строеж, което съответства на визираното в чл. 3, ал. 1, т. 3, б. „а“ ЗОП отм. .

Безспорно е, че възложителя би могъл по принцип да иска един изпълнител не само да изпълни инженеринг за съответния строеж, т. е. проектиране и изграждане, но и да осъществи доставката на предвиденото по проекта оборудване и да предаде обекта годен за експлоатация. Този тип договори в областта на строителството съществуват под наименованието „Договорни условия за инженеринг, реализация и строителство „на ключ“ на Международния съюз на консултантите-инженери (FIDIC), т. нар. „Сребърен ФИДИК“, като приложимостта им е при условията на §24 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА). Те, с оглед на даденото от FIDIC пояснение, са подходящи за инфраструктурен проект или друг вид обект, ако е необходимо висока степен на сигурност за окончателната цена и времетраене. Но от самото им заглавие е видно, че инженеринга, реализацията (оборудването) и строителството са отделни и самостоятелни дейности.

В случая, бенефициерът е провел процедура по ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , а този закон не регламентира възможността за обединяване на тези два обекта на поръчката – строителство и доставка. Член 14а, ал. 1 и 2 ЗОП отм. регламентира възможността за съвместно провеждане на обществена поръчка за услуга и строителство и за услуга и доставка, но не и за строителство и доставка. Такава възможност не предвижда и относимата към процесната обществена поръчка Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (Директива 2004/18). В член 11 на директивата са регламентирани смесени поръчки, включващи определени услуги. Едва разпоредбата на новия ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) – чл. 11, ал. 1, допуска включването в предмета на поръчката на дейности с повече от един обект по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗОП, без да ограничава комбинациите между тях, поради което при тази нормативна уредба преценката за спазването на закона се ограничава до разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

С оглед на относимата нормативна уредба и гореизложеното е безспорно, че бенефициерът е нарушил чл. 14а, ал. 1 и 2 ЗОП отм. , но за да е налице и нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. – твърдяното от органа и прието за осъществено от първоинстанционния съд, е необходимо определеният от бенефициера предмет на поръчката необосновано да ограничава участието в поръчката.

От анализа на предмета на поръчката е видно, че към датата на обявяване на поръчката бенефициерът не е имал никаква представа за количеството и вида на необходимото му оборудване и обзавеждане, тъй като това е било предмет на възлагания чрез поръчката инвестиционен проект. Това значи, че обективно, към датата на обявяване на поръчката, той не би могъл да формулира предмет на поръчка за доставка на оборудване и обзавеждане, тъй като нещата, които са били ясни към този момент са единствено размерите на работното място за студент и преподавател и на работните маси. На базата на тази информация не може да се изготви техническа спецификация за доставка на оборудване и обзавеждане.

Но бенефициерът би могъл да обяви допълнително обществена поръчка, след като получи инвестиционния проект във фаза „работен“. По делото бенефициерът не сочи абсолютно никакви доказателства досежно обективната му невъзможност да обяви обществена поръчка след получаването на работния проект – няма доказателства за обвързване на финансирането на доставката на оборудването и обзавеждането със срок, който в противен случай не би могъл да изпълни. Напротив. Видно от доказателствата, предмет на договора за безвъзмездна финансова помощ е предметът на поръчката, но без оборудването и обзавеждането, т. е. само инженерингът, което значи, че срокът за изпълнение на проекта, финансиран с договора за безвъзмездна помощ, не се отнася до оборудването и обзавеждането.

С оглед на горното, при така установените по делото факти, изводът на първоинстанционния съд и на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. чрез определянето на предмет на обществената поръчка, в който е включено строителство – проектиране и изграждане, и доставка, е правилен, тъй като този предмет обективно ограничава конкуренцията и това ограничение е необосновано.

Независимо от горното, следва да се посочи, че мотивът на първоинстанционния съд и на органа за неяснота на предмета на поръчката е неотносим към нарушението на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Ако органът наистина е считал, че предметът на поръчката е непълен или неясен, това би могло да обоснове нарушение на чл. 28, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. , но не обосновава нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Това не води до промяна на извода за правилност на приетото от първоинстанционния съд за осъществено от касатора нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Следва, също така да се посочи, че предметът на поръчката, е бил ясен (известен, представен, част от одобрения проект) на органа при сключване на договора за безвъзмездна финансова помощ, тъй като към датата на сключване на този договор не само поръчката е проведена, но и договорът с изпълнителя е сключен и осем месеца той е изпълнявал договора.

б) нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „а“ ЗОП отм. :

Бенефициерът е приел да определи изпълнителя въз основа на критерия икономически най-изгодна цена по смисъла на чл. 37, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. , В изпълнение на чл. 28а, ал. 1 ЗОП отм. е приел показатели за оценка и е определил относителната им тежест.

В първата част на акта си органът излага съдържанието на получения сигнал за нередност, съгласно който показателят „Оценка на устройствена концепция и идейното решение“ - с два подпоказателя „Функционалност и ефективност на предложената идейна концепция“ и „Оригиналност на решенията“, поради изключително общата техническа спецификация – с посочени дейностите само като вид и обем, без да е конкретизирано какво трябва да се извърши, се свежда фактически до идейната концепция и оригиналността на решенията, което предполага висока степен на субективизъм в нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2 ЗОП отм. , Този довод не е поддържан от органа в мотивите му за нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „а“ ЗОП отм. .

В мотивите на акта органът излага два довода за незаконосъобразност на методиката. Първият, че методиката „няма необходимата предвидимост за участниците в процедурата, при кои обстоятелства тяхното предложение ще се възприема за достатъчно конкретно, последователно и взаимосвързано, кога ще се приеме за аргументирано, кога същото ще бъде преценено като съдържащо непълноти и каква е разликата между обстоятелството същото да е съобразено с всички нормативни изисквания за вида сграда и да е съобразена с предмета на поръчката“. И вторият, че е използвал понятия като „макар да е дал определения за част от тези понятия, то същите от една страна са смислово идентични, а от друга остават все така общи, неясни и неточни. Като конкретен пример може да се посочи определението на термина „отлично“, „добро“ и „иновативен“.

С тези два довода се изчерпват мотивите на органа за твърдяното нарушение. Оспореното решение е на 64 страници като веднъж 22 страници от него са самата методика – представена от органа в раздела на акта фактически основания, а след това част от нея отново е възпроизведен в становището на бенефициера.

Въпреки този обем на оспореното решение обективно органът не е изложил конкретни мотиви защо счита, че методиката е в противоречие с изискванията на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП отм. , В случая предметът на поръчката е инженеринг – проектиране и изграждане, което обективно значи, че в значителна степен – особено по показателят „Оценка на устройствена концепция и идейното решение“, ще се сравняват идеи като приетите от органа за незаконосъобразни показатели оценяват именно идейното решение. Органът не е изложил никакви мотиви защо счита, че даденото техническо задание – брой зали с определен брой места, брой оборудвани работни места, брой кабинети, брой заведения за хранене, брой сервизни помещения, брой паркоместа и други, не позволява да се оцени функционалността и ефективността на идейната концепция и нейната оригиналност.

Когато се оценява идейна концепция за изграждането на една сграда възложителят иска да се възползва максимално от творчеството на участниците и с оглед на това обективно изискванията са ограничени до функционално-пространствената и технологична организация на сградата и помещенията в нея. Безспорно е, че при оценката на една идейна концепция субективизмът е в по-голяма степен отколкото при оценката на едно предложение за извършване на точно определени предварително строително-монтажни работи, тъй като имплицитно, независимо от критериите, оценката се обуславя от естетическите разбирания на оценяващите. Това, разбра се не значи, че изискванията на чл. 28а, ал. 3 ЗОП отм. са неприложими, но значи, че при преценката за тяхното спазване е необходимо да се отчита спецификата на оценяваното предложение. Това в случая органът не е направил.

Органът не е посочил също конкретно кои понятия счита за неясни, кои са смислово идентични, кои са общи. Даденият пример освен, че не сочи кое от съдържанието на дефинициите за тези понятия е незаконосъобразно, не позволява да се установи и според органа за коя от изброените в предното изречение хипотези е относим. Органът не е посочил кои факти и обстоятелства обосновават твърдените три конкретни хипотези на чл. 28а, ал. 3 ЗОП отм. .

Налице са формални мотиви, необвързани с процесната методика, а това не позволява на съда да извърши контрол за законосъобразност на акта в тази му част. Съдът не може вместо органа да издирва факти от методиката, които да подведе към сочената от органа за нарушена правна норма.

Първоинстанционният съд като е възприел за обосновани мотивите на органа е направил необоснован фактически извод за осъществено от касатора нарушение и за мотивираност на акта в тази му част.

2.2. По вредата:

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за осъществен и третият елемент от фактическия състав на нередността, осъществена чрез нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. ,

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , за да се прецени причинява ли или би ли могло нарушението да причини вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз за тази преценка. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент №1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент №1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради съчетаването на строителство и доставка да са се отказали от участие. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

По отношение на нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП отм. , с оглед на приетото по-горе, е ненужно да се извършва проверка за възможността да е оказало влияние върху бюджета на Съюза.

2.3. По предварителния контрол по чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП отм. :

Касаторът счита за неправилно обжалваното решение, тъй като първоинстанционният съд е приел за правилен мотива на органа за ирелевантност на извършения предварителен контрол на обществената поръчка от Агенцията по обществените поръчки. Този довод на касатора е неоснователен.

Безспорно е, че процесната обществена поръчка е била обект на предварителен контрол от Агенцията по обществените поръчки. Безспорно е, че контролът е преминал като на бенефициера са дадени конкретни указания и препоръки, но те не са относими към установеното от органа нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , Но от тези факти не следва извода на касатора, че обществената поръчка е във всички свои аспекти законосъобразна и никой няма право да извършва проверка за нейната законосъобразност. Първо, с оглед на чл. 19, ал. 2, т. 22 ЗОП отм. изпълнителният директор на Агенцията по обществените поръчки осъществява предварителен контрол като прави констатации, дава препоръки или изразява становища, т. е. това не е индивидуален административен акт, влязъл в сила и установяващ по задължителен за всички начин законосъобразността на цялата обществена поръчка. Второ. Видно от становището на Агенцията за обществени поръчки предмет на контрол от нея са били мотивите към определените от възложителя критерии за подбор и методиката за оценка. По отношение на предмета на поръчката не е изразено становище – отделен е въпросът, че критериите за подбор би следвало да бъдат преценявани на базата на предмета на поръчката. И трето. В самото становище изрично е посочен ограниченият обхват на извършения контрол, както и че той не преклудира възможността други органи да извършват контрол за законосъобразност.

С оглед на горното първоинстанционният съд и органът правилно са приели довода на касатора за извършен предварителен контрол на обществената поръчка за неоснователен.

2.4. По размера на финансовата корекция:

За да бъде законосъобразен актът за определяне на финансова корекция трябва да съдържа – с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, основание и размер. Основанието на корекцията е нередността, която в случая органът е класифицирал по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, което правилно е прието от първоинстанционния съд за съответно на материалния закон и фактите по делото. С оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по смисъла на алинея 1, т. 9, за които е допустимо определянето на финансови корекции, са определени в нарочен акт на Министерския съвет. Този нарочен акт е Наредбата.

С оглед на установената от съда незаконосъобразност на оспорения административен акт в частта досежно нарушението на чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“ ЗОП отм. , което значи, че не е налице и приетата за осъществена от органа и от първоинстанционния съд нередност за това нарушение, съдът не следва да извършва проверка на мотивите на съда за квалифицирането на тази нередност по смисъла на т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Установената нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. първоинстанционният съд и органът правилно са квалифицирали като такава по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За тази нередност органът е определил финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договора с ДЗЗД „ГВ 2016“. За така определения процентен показател органът е изложил подробни мотиви, които първоинстанционният съд правилно е приел за обосновани и съответни на фактите по делото.

Но за да бъде законосъобразно определен размерът на финансовата корекция е необходимо правилно да е определен не само процентният показател, но и основата, към която той се прилага. Органът е определил основата като „допустимите разходи по договора“, а първоинстанционният съд е прел това за законосъобразно. Но видно от договора за безвъзмездна финансова помощ договорът с изпълнителя ДЗЗД „ГВ 2016“ не се финансира 100% от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, а и от собствени средства – стойността на договора с ДЗЗД „ГВ 2016“, сключен на 13.04.2016 г., е 9 657 000,00 лв. без данък върху добавената стойност, стойността на проекта, за който се предоставя безвъзмездната финансова помощ е 11 706 200,00 лв., безвъзмездната помощ за него е 4 498 914,96 лв., а собственият принос на касатора е 7 207 285,00 лв.

С оглед на горното, основата, върху която следва да се приложи определеният от органа процентен показател на финансовата корекция е допустимите разходи по договора с ДЗЗД „ГВ 2016“, финансирани от Европейките структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Фактът, че органът е посочил като „изчислена“ финансовата корекция в размер на 450 000 лв. не променя горния извод, тъй като „изчисление“ на финансовата корекция или определянето на нейния абсолютен размер може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. До тогава, докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор не би могъл да се „изчисли“ и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Първоинстанционният съд като не е установил тази незаконосъобразност на оспорения акт е постановил в тази част неправилно съдебно решение.

Видно от изложеното доводите на касатора досежно нередността по чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3 ЗОП отм. и досежно размера на финансовата корекция са основателни. В тази част съдебното решение е неправилно. Тъй като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ на касатора за двете нередности е определена една финансова корекция, фактът на неосъществена нередност за нарушението на чл. 28а, ал.3, т. 1, 2 и 3 ЗОП отм. не води до промяна на процентния показател на определената финансова корекция. Но неправилно определената основа на корекцията налага съдът да отмени обжалваното решение в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора досежно основата и вместо него да постанови ново решение, с което да измени оспорения акт в частта за основата.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да присъди на ответника направените по делото разноски съразмерно отхвърлената част на касационната жалба. Видно от доказателствата по делото ответникът е направил разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 8 436,00 лв. – договор за услуга от 07.02.2018 г., анекс от 08.08.2019 г., фактура №739 от 09.09.2019 г. и преводно нареждане от 27.12.2019 г. Касаторът е направил възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 144 АПК, но видно от доказаното адвокатско възнаграждение същото е определено по минимума на Наредба №1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед на уважената част от касационната жалба, която рефлектира върху размера на определената финансова корекция, касаторът следва да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, разноски по делото в размер на 4 500,00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №4130 от 17.06.2019 г., поправено с определение от 12.08.2019 г., на Административен съд, София град, постановено по административно дело №13013/2018 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на Университета за национално и световно стопанство, седалище и адрес гр. С., бул. „8-ми декември“ срещу Решение №РД-02-36-1449 от 09.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени „допустимите разходи по договор с ДЗЗД „ГВ 2016“ на стойност 9 657 000,00 лв.“ и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ Решение №РД-02-36-1449 от 09.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени „допустимите разходи по договор с ДЗЗД „ГВ 2016“ на стойност 9 657 000,00 лв.“ като определя за основа на финансовата корекция „допустимите разходи по договор с ДЗЗД „ГВ 2016“ на стойност 9 657 000,00 лв., финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове“.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА Университета за национално и световно стопанство, седалище и адрес гр. С., бул. „8-ми декември“ да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 4 500,00 (четири хиляди и петстотин) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.