Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. Я. ЧЛЕНОВЕ:К. А. В. А. при секретар П. К. и с участието на прокурора Камелия Николоваизслуша докладваното от съдиятаВ. А. по адм. дело № 6308/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ в Министерството на вътрешните работи, срещу Решение №2191 от 02.04.2021 г. на Административен съд София-град по адм. дело №10919/2020 г.

С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дирекцията срещу Решение №РД-02-14-898 от 19.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по П. И. V-А Румъния – България 2014-2020, с което на Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ в Министерството на вътрешните работи (ГДПБЗН – МВР) е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 12.10.2017 г. със Специализирани бизнес системи АД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ в Министерството на вътрешните работи, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото, като твърди, че срокът за изпълнение на поръчката не оказва влияние при вземането на решение за избор на изпълнител, защото определеният критерии е най-ниска цена.

Сочи, че е направено грешно тълкуване на посочения срок за доставка на техническите средства от страна на Националния орган, като е възприето, че този срок е срокът на договора за обществената поръчка.

Счита за неправилна констатацията, че не е спазен максималния срок за изпълнение от календарни дни, защото в договора е записано, че доставката следва да е в рамките установеното работно време на възложителя - в интервала от 09:00 часа до 17:30 часа, понеделник до петък, без официалните празници, което означава, че срокът за доставка от 90 календарни дни, не включва почивните дни (събота и неделя) и официалните празници, както и срокът за изготвянето на съответните протоколи удостоверяващи приемането на доставеното оборудване. Окончателният протокол, с който е приета доставката, е подписан на шестдесет и седмия ден от датата на сключване на договора, като по този начин е спазен максималният срок до 90 дни за доставка посочен в договора.

Счита за неправилен извода на административния орган за наличие на съществено изменение на договора за обществена поръчка, защото договорът от 12.10.2017 г. не е изменян, съгласно разпоредбите на чл. 116, ал. 5 ЗОП, като до настоящия момент по същия не е подписван анекс на нито едно от основанията по чл. 116 ЗОП.

Твърди, че не е допуснато съществено изменение на съществени елементи по сключения договор, не е ограничена конкуренцията и равното третиране на участниците по обществената поръчка, защото всички са имали достъп до документацията и проекта на договор, съответно са разполагали с еднаква информация имаща отношение към начина на изпълнение на договора, който урежда отношенията между страните по доставката и начина за нейното приемане от страна на възложителя.

Излага, че съгласно чл. 112, ал. 1 и § 2, т. 4 ЗОП е въведена писмена форма за действителност на договора за обществена поръчка. Доколкото допълнително споразумение към договор за обществена поръчка става неразделна част от договора, безспорно въведената със ЗОП писмена форма за действителност се отнася императивно и до сключването на допълнително споразумение, когато е допустимо по чл. 116, ал. 1 ЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник К. Б..

Ответникът по касационната жалба – ръководителя на Националния орган по П. И. V-А Румъния – България 2014-2020, счита същата за неоснователна. Излага възражения на релевираните от касатора доводи за неправилност на решението.

Сочи, че е без значение фактът, че критерият за възлагане по процесната поръчка е най-ниска цена. Сключеният договор не е изпълнен в договорения срок, тъй като го надвишава с 8 дни. Твърди, че обстоятелството, че не е подписан анекс към договора не променя факта, че срокът за доставка не е спазен. Счита, че е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от пълномощник А. С..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество жалбата е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 23.12.2016 г. между Министерство на регионалното развитие и публичната администрация, Румъния, и Национален институт за научноизследователска дейност по физика на материалите е сключен Договор за субсидия №121211 за изпълнение на проект Сили за бърза намеса при химически, биологически, радиационни и ядрени извънредни ситуации по поречието на р. Дунав.

На 13.03.2017 г. между Националния орган на П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 и ГДПБЗН - МВР е сключен Договор № РД-02-29-35 за изпълнение на проект Сили за бърза намеса при химически, биологически, радиационни и ядрени извънредни ситуации по поречието на р. Дунав. В чл. 3 на договора е поето задължение от ГДПБЗН - МВР да се изпълнят дейностите съгласно договора за субсидия от 23.12.2016 г.

На 15.05.2017 г. с Решение №1983оп-181, директорът на ГДПБЗН - МВР открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на специализирано информационно оборудване, необходимо за управлението и изпълнението на проект D-EMERSYS „Сили за бърза намеса при химически, биологически, радиационни и ядрени извънредни ситуации в дунавския макрорегион” по пет обособени позиции.

В документацията – т. 8, е посочено, че мястото на изпълнение на договора е сградата на ГДПБЗН, находяща се в гр. София, ул. „Пиротска“ №171А, а крайният срок за изпълнение на доставката, считано от датата на подписване на договора, е по предложение на участника, но не по-дълъг от 90 календарни дни и не по-късно от 31.08.2018 г. Участник, предложил по-дълъг срок за изпълнение се отстранява.

За обособена позиция 4 е посочено, че „Участникът декларира, че е запознат и приема без възражения начина на приемане и предаване да бъде на етапи, както следва: 1.) Приемане на отговорно пазене. Приемането на отговорно пазене се удостоверява с двустранно подписан протокол от назначена от възложителя комисия и от представител/и на изпълнителя. 2.) Проверка на съответствието с техническото предложение, тестване на доставката. 3.) Окончателно приемане на доставката. Окончателното приемане на доставката ще се осъществява след надлежно оформяне на протоколите по т. 1 и 2. И ще се удостоверява с подписването на окончателен приемо-предавателен протокол от възложителя и изпълнителя или упълномощени от тях лица.“

На 12.10.2017 г. между ГДПБЗН - МВР и Специализирани бизнес системи“ АД е сключен договор по обособена позиция №4 с предмет: „Доставка на мултифункционални устройства – цветни копирни машини (фотокопири) с ADF“, на стойност 11 330.00 лв. без ДДС.

В чл. 2, ал. 1 от договора от 12.10.2017 г. е предвидено следното: „Техническите средства, посочени в чл. 1 на договора, ще се доставят в срок до 90 (деветдесет) дни, считано от датата на сключването на договора, след предварително съгласуване с възложителя на ден и час за доставка. Изпълнителят е длъжен да достави техническите средства, предмет на договора, в рамките на установеното работно време на възложителя - в интервала от 09:00 часа до 17:30 часа, от понеделник до петък, без официалните празници. При условие, че доставката е изпълнена съгласно изискванията на възложителя по този договор, се съставя двустранно подписан приемно-предавателен протокол за наличността и окомплектоването на техническото оборудване, подписан от упълномощени представители на възложителя и изпълнителя.

На 11.01.2018 г. между ГДПБЗН и „Специализирани бизнес системи“ АД е подписан протокол за отговорно пазене.

На 18.01.2018 г. е подписан приемо-предавателен протокол, удостоверяващ окончателното приемане на доставката по договора.

На 29.09.2020 г. ръководителят на НО на П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020 уведомява ГДПБЗН - МВР за установена нередност по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с Специализирани бизнес системи“ АД, и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 06.10.2020 г. ГДПБЗН - МВР представя възражение.

На 19.10.2020 г. с Решение №РД-02-14-898 на ръководителя на Националния орган по П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, на ГДПБЗН - МВР е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 12.10.2017 г. със Специализирани бизнес системи АД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед №РД-02-14-191 от 26.02.2019 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по П. И. V-А Румъния – България 2014 – 2020.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.

Приема, че липсва разпоредба, която да въвежда правило, че сроковете не текат през почивни дни, когато тяхното броене е в календарни дни, като от текста на чл. 2 от сключения договор също не може да бъде направен подобен извод. Решаващият състав обосновава извод, че е налице изменение на договора засягащо елемент на договора, който е бил посочен в обявлението/документацията за възлагане на обществената поръчка, поради което и този елемент е съществен елемент по възлагането на обществената поръчка.

Приема, че обстоятелството, че към договора не е подписан анекс не променя факта, че срокът за доставка по договора не е спазен, поради което обосновава извод за съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото изменението въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати. Срокът е конкретизиран в документацията и действа разубеждаващо и ограничава възможността за участие на лица, които биха могли да извършат процесните доставки в рамките на по-дълъг период от време. Сочи, че удължаването на срока също така е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Съдът приема, че нарушението осъществява трите елементи на фактическия състав на нередността, както и че правилно е квалифицирано от органа като нередност т. 23, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното, съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Решението е неправилно.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на първоинстанционния съд за осъществяването на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право.

Преди всичко следва да се посочи, че дадената от органа класификация на твърдяното нарушение – чл. 116, ал. 1 и 5, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП сама по себе си е основание за материална незаконосъобразност на оспорения акт. Разпоредбата на чл. 116, ал. 1 ЗОП съдържа правото на възложителя да измени сключения договор за обществена поръчка, но само и единствено при наличието на седем конкретно посочени хипотези. Това значи, че за да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП органът трябва да посочи коя от седемте хипотези счита за нарушена. Тогава, когато правната норма съдържа различни хипотези органът е този, който трябва да посочи релевираните от него факти коя точно разпоредба счита, че осъществяват. Липсата на конкретно подвеждане на фактите към относимата правна норма прави акта материално незаконосъобразен, защото съдът не може да подвежда фактите към правната норма вместо органа, а може са да провери правилността на осъщественото.

Първоинстанционният съд не е установил тази материална незаконосъобразност на акта и това прави извода му за законосъобразността на акта неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Независимо от горното, с оглед на мотивите на първоинстанционния съд и на оспорения акт и доколкото органът визира и ал. 5 на чл. 116 ЗОП, съдът счита за необходимо да посочи следното:

Органът твърди, че изпълнението на договора е 8 дни след предвидения максимален срок от 90 дни. Бенефициерът твърди, че не е налице забава предвид тълкуването на 90 дневния срок, регламентиран в чл. 2 от договора.

При сключен договор на 12.10.2017 г., срок на изпълнение 90 дни и начало на срока датата на сключване на договора изпълнение на 18.01.2018 г. не значи неизпълнение на срока със 8 дни, а с 6 дни, тъй като от 12.01.2018 г., когато изтича 90-дневният срок, до 18.01.2018 г., има точно 6 календарни дни.

В мотивите на оспорения акт органът сочи, че това неизпълнение на срока на договора с 8 дни представлява „съществено изменение на договора за обществена поръчка, доколкото въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници и кандидати (чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП)“. Тези мотиви на органа, ако се приеме, че изразяват нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 ЗОП (за точка 2 на чл. 116, ал. 5 ЗОП органът дори и не споменава в мотивите си) налагат да се посочи следното:

Съгласно чл. 112, ал. 1 ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.

Страните не спорят, а това се установява и от доказателствата по делото, че между бенефициера – ГДПБЗН - МВР, и изпълнителя по договора за обществената поръчка – Специализирани бизнес системи“ АД, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният в договора за обществена поръчка от 12.10.2017 г. срок за доставка 90 дни. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение на договора. Липсата на писмено споразумение прави неправилен извода на първоинстанционния съд, който приема за нарушен чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП – поради забавата с 8 дни, тъй като алинея 5 е само пояснителна – пояснява съдържанието на точка 7 от алинея 1, поради което не би могла да бъде самостоятелно нарушена. Тя би могла да бъде нарушена само във връзка с точка 7 на алинея 1. Липсата на писмено споразумение прави неправилен и извода на органа за допуснато от бенефициера „съществено изменение на договора“ във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП.

От доказателствата по делото е безспорно, че процесният договор е изпълнен със закъснение от 6 календарни дни. Сключеният на 11.01.2018 г. протокол за отговорно пазене, с оглед на изрично установеното в документацията на обществената поръчка не е изпълнение на договора, а само един етап от него. До тогава, до когато не е сключен протоколът, доказващ окончателното приемане на доставката по смисъла на т. 3, стр. 12 от документацията, договорът не може да се приеме за изпълнен, тъй като изрично между протокола за отговорно пазене и протокола за окончателното приемане се провежда тестване на доставената техника, чрез което се установява изпълнението на договора с исканото качество.

В сключения между страните договор – чл. 2, е определен срок за изпълнение на предмета на договора - 90 дни считано от датата на сключването на договора, до съставяне на двустранно подписан приемно-предавателен протокол за наличността и окомплектоването на техническото оборудване. В чл. 15, ал. 2 от договора е предвидено, че в случай на забава при изпълнението на задължение по договора изпълнителят дължи на възложителя неустойка за всеки просрочен ден в размер на 0,05% върху цената за изпълнение на договора по чл. 3, ал. 1, но не повече от 10 % от същата. Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В случая, видно от чл. 15, ал. 2 от договора за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение.

Фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок, защото страните още към датата на сключване на договора, който е със съдържание, което е надлежно част от документацията на обществената поръчка, са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и за никакво изменение на вече договореното не става въпрос.

Няма правна норма, при действащата регламентация на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато.

Забавата при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя досежно срока (ако се приеме, че причината на забавата е негова), но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Приетото от органа и от първоинстанционния съд обезсмисля функцията на установен от римското право, регламентиран и допустим и при договорите за обществените поръчки институт, какъвто е неустойката, и то не основавайки се на изключваща приложимостта му правна норма, а по пътя на тълкуването. Двата института на правото – изменението на договора и неустойката, имат различни цели и поради това се осъществяват при наличието на различни предпоставки. Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на страните по договора (при отчитане на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗЗД, съгласно който договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон), а неустойката, е средство за обезпечаване на изпълнението и за обезщетяване на вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е договорено между страните по договора.

Видно от изложеното, освен че оспореният акт е материално незаконосъобразен поради липса на конкретно посочена хипотеза на чл. 116, ал. 1 ЗОП, и бенефициерът не е извършил съществено изменение на процесния договор. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на горното, доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон са основателни. Решението на първонистанционния съд е неправилно и следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отмени първоинстанционното решение и вместо него да се постанови друго, с което да отмени административния акт.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора исканите и направени за настоящата инстанция разноски по делото. Същите, видно от искането и доказателствата по делото, са в размер на 126,70 лева, от които 26,70 лева платена държавна такса и 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №2191 от 02.04.2021 г. на Административен съд София-град по адм. дело №10919/2020 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-898 от 19.10.2020 г. на ръководителя на Националния орган по П. И. V-А Румъния – България 2014-2020.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий № 17-19 да заплати на Главна дирекция „Пожарна безопасност и защита на населението“ в Министерството на вътрешните работи, гр. София, ул. Пиротска №171 А, 126,70 (сто двадесет и шест лева и седемдесет стотинки) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Соня Янкулова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Калина Арнаудова

/п/ Весела Андонова